19-07-01

SOLICITUD DE EXCARCELACIÓN DE CARLOS MENEM 

Señor Juez:

                            OSCAR ROGER y OSCAR SALVI, abogados de la matrícula, en nuestro carácter de defensores del Dr. CARLOS SAÚL MENEM, manteniendo el domicilio constituido en calle Talcahuano 833, 4° “E” de Capital Federal, en la causa número 798/95 del registro de la Secretaría Nº 16 del Juzgado a vuestro digno cargo, a V.S. exponemos:

I

                            Que por medio de la presente, venimos a solicitar la excarcelación de CARLOS SAÚL MENEM en el marco de este proceso, bajo la caución que V.S. estime corresponder.

                            Si bien la calificación de los delitos que se enrostran a nuestro asistido no permitiría la concesión del instituto requerido, ello emergiendo del juego armónico de las disposiciones rituales concernientes al mismo y contenidas en los artículos 316 y 317 del C.P.P.N., entendemos que la procedencia de la excarcelación es viable por aplicación de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que seguidamente pasaremos a exponer.

                            En el año 1994, la Constitución Nacional fue reformada por la Convención Constituyente de Santa Fe y Paraná. Por ella, fueron incluidos con rango constitucional diversos Tratados Internacionales como lo es la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (ver artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna).

                            Por dicho Tratado, se encuentra garantizada la libertad personal de los individuos sometidos a proceso, lo que deviene cardinalmente del principio de inocencia, la que no puede ser soslayada en el moderno y vigente derecho, como conquista frente al oscurantismo medieval que subyace en algunas leyes procesales inspiradas en un procedimiento inquisitivo felizmente superado, potenciador de claras violaciones a no respetadas pero vigentes libertades individuales. Así surge del articulado del Tratado citado que establece, en su artículo 8 inciso 2º que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Ello se complementa con lo dispuesto por el artículo 7 al establecer que “1º) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales... 3º) Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”. (El iluminado nos pertenece). 

                            La Constitución Nacional impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, a través de los órganos judiciales, no dicte  la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena, transformando así la pretensión punitiva en derecho subjetivo de castigar al particular e imponerle una pena por tal motivo. (conf.  Maier, Julio B., “Derecho Procesal Penal”, T. I, Fundamentos, Editoriales del Puerto, 1999, pág. 490. En igual sentido se expide frondosa y reconocida doctrina; tal el caso de Vélez Mariconde, A. “Derecho Procesal Penal”, 2° ed., Lerner, Buenos Aires, 1969, pág. 39 y ss.;  Clariá Olmedo, J. A. “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ediar, Buenos Aires, 1960, T. I., pág. 231 y Morasso, A. – Ensinck, L – Kohan, M. “Manual de Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, agosto de 2000, págs. 42 y ss.). 

                            Como consecuencia de lo dicho, se puede afirmar rotundamente que la sentencia penal es la única forma de declarar esa culpabilidad y de señalar a un sujeto como autor penalmente responsable de un hecho punible o partícipe en él y, por tanto, la única forma de imponer una pena a alguien.  

                            De tal forma, la situación jurídica de un individuo frente a cualquier imputación es la de un inocente, hasta tanto no se declare formalmente su culpabilidad y, por tanto, no puede aplicársele ninguna  consecuencia penal, (desdichadamente, irreparables, preocupantes por ello) permaneciendo inalterable su “status quo” jurídico frente al derecho, con prescindencia de la imputación deducida. Observando la problemática debatida en el presente, hábil es  afirmar que el imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente, por cuanto hasta tanto no exista sentencia que declare su responsabilidad ES UN INOCENTE.

                            En esa inteligencia, se debe defender a ultranza el precepto que indica que durante la tramitación  del proceso penal, el imputado no puede ser tratado como si fuera culpable o, dicho al revés, que debe ser tratado como inocente, tal es su condición, evitando, como señala con lucidez Vélez Mariconde, imponer desde el principio del proceso, penas anticipadas, no siempre ratificadas en juicio, como indica repetidamente, la experiencia.  

                            Sin perjuicio de lo señalado, las legislaciones procesales aún no han de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal sobre la persona del imputado durante el curso del proceso. Nuestra ley fundamental -pese a impedir la aplicación de una medida de coerción como la pena hasta el dictado de la sentencia firme- tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente durante el procedimiento de persecución penal (art. 18 C.N.). Esa tesitura también es admitida por la Convención Interamericana de los Derechos Humanos en su artículo 7, inciso 2º al establecer que “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. 

                            Al respecto, refiere el procesalista cordobés Cafferata Nores, en su obra “La excarcelación”, que el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulación y aplicación de medidas de coerción durante el proceso -antes del dictado de la sentencia que impone una pena-, según el texto de la Constitución Nacional o el sentido histórico-cultural de la garantía, no significa afirmar que la autorización para utilizar la fuerza pública durante la instrucción, conculcando así los derechos de que gozan quienes intervienen en él, en especial, los del imputado, sea ella irrestricta o carezca de límites. 

                            Muy por el contrario, la tesitura que sostiene  que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar los límites de las medidas de coerción procesal contra él ( op. cit., Ed. Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1977, pág. 24; en igual sentido, Maier, J. “Derecho Procesal Penal”). De hecho, señala con acierto Claus Roxin, que cualquier medida de coerción conculca, por definición, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitución (Strafverfahrensrecht, 18° ed., C.H. Beck München, 1983, pág. 202 y ss.), a lo que debemos agregar que ello no es contrario a dichos ordenamientos siempre y cuando existan límites razonables, sobre esto Ferrazoli tiene luminosas y claras reflexiones que inspiran el actual derecho, que debe ser, como señala con lucidez, respetuosa al máximo de los derechos principales del individuo, uno de ellos, sino el primero, su libertad. 

                            Este principio rector -afirman los ilustres tratadistas-, es la piedra basal del sistema de restricciones de la libertad personal en el marco del proceso penal donde descansan la razonabilidad de la regulación y de la aplicación de las medidas de coerción procesales y se lo puede sintetizar en una premisa que reza: repugna a nuestro Estado de Derecho anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal (Maier, J., op. cit., T. I, pág. 512).

                            Sentado lo dicho, y en concordancia con las disposiciones de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos antes citada, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha establecido en su artículo 9, inciso 3º que  “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.” (El iluminado es de nuestra pertenencia). 

                            Por lo tanto, el encerramiento preventivo debe quedar limitado con el fin de procurar que los fines del proceso penal se verifiquen, que se aseguren, esto es QUE EL IMPUTADO COMPAREZCA AL MISMO HASTA EL DICTADO DE SENTENCIA DEFINITIVA. Y ello puede realizarse por innumerables medios sin llegar a la gravosidad que implica la prisión preventiva, la medida más coercitiva de tipo personal en el ordenamiento procesal.  

                            En concordancia con lo dicho, la doctrina penal nacional es unánime en considerar que el uso de la fuerza pública durante el proceso penal, se puede utilizar para asegurar sus propios fines. En el Derecho Procesal Penal, esos fines son expresados sintéticamente mediante el recurso a las fórmulas: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal. 

                            El criterio precitado es el seguido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En esa dirección este ha afirmado: “El Comité reafirma su jurisprudencia en el sentido de que la prisión preventiva debe ser la excepción y la fianza debe ser concedida, salvo situaciones en que haya posibilidades de que los acusados puedan esconderse, destruir pruebas, influir en los testigos o huir de la jurisdicción del Estado parte”. (comunicación n° 526/1993, “Michael y Brian Hill c/ España”, rta. 2/4/97, en “Informe del Comité de Derechos Humanos”, Vol. II, Asamblea General, Documentos Oficiales, Quincuagésimo Segundo Período de Sesiones, Suplemento n° 40, Nueva York, 1999, pág. 5, reproducido en Investigaciones -2000-, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 324). 

                            Por su parte, en igual línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional de España, ha fallado que “Es reiterada doctrina del Tribunal que la adopción de una medida tan drástica como la prisión preventiva, además de partir como presupuesto de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir como objetivo algún fin constitucionalmente legítimo que corresponda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso -peligro de fuga, obstrucción de la investigación, reincidencia, etc.-” (Tribunal Constitucional de España, sentencia del 14/9/98, n° 177/1998, en Investigaciones 1 (2000), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág.76.).

                            Y los mencionados lineamientos han sido recogidos por el Código Procesal Penal de la Nación, incluyéndolos expresamente en el texto del art. 319 al consignar la acuñada frase “entorpecer las investigaciones o eludir la acción de la justicia”. 

                            Claro está que los invocados fines,  pueden ser puestos en peligro por el accionar del imputado. La correcta averiguación de la verdad puede ser obstaculizada, por ejemplo, cuando el encausado (u otra persona) destruye rastros del delito, elabora coartadas poniéndose en concordato mentiroso con sus cómplices, realiza actividades tendientes a influir sobre los testigos, etc.. Por otro lado y como ya se dijera, la actuación de la ley penal puede verse impedida por una acción que la inhiba, como cuando el proceso no puede continuar hasta el dictado de sentencia en virtud de la fuga o rebeldía del imputado, dado que en nuestro ordenamiento ritual -a diferencia de lo que ocurre en el de Italia o Francia- se impide el dictado de una sentencia condenatoria en rebeldía del imputado.(art. 290 del C.P.P.N.). 

                            En consecuencia, la coerción procesal de tipo personal es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad radica en el resguardo de los fines que persigue el procedimiento penal: averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado: “...el carácter de garantía constitucional  reconocido al beneficio excarcelatorio exige que la limitación a la libertad se adecue razonablemente al fin perseguido por la ley -Fallos 308: 1631-, y que las disposiciones que limitan la excarcelación sean valoradas por los Jueces con idénticos criterios de razonabilidad.” (C.S., Fallos 314: 791). 

                            Por tanto, en el Derecho Procesal Penal el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad. El primer fundamento es lógico: el ordenamiento procesal que nos rige no acepta, en razón del principio de inviolabilidad de la defensa, la posibilidad de su continuación en ausencia o rebeldía del imputado. El segundo de los fundamentos también resulta lógico, pues el principal interesado en la persecución penal, el imputado, tiene la posibilidad de influir en el resultado del proceso entorpeciendo la averiguación de la verdad, siendo éste el fin primordial del proceso penal: reconstruir verídicamente un hecho pasado utilizando el método historicista. 

                            Volviendo a las ideas que hemos desarrollado “ut supra”, debemos decir que en el derecho sustantivo, la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho frente a una acción u omisión antijurídica. En cambio, en el derecho procesal, la coerción no involucra reacción ante nada, sino que debe significar -únicamente- la protección de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación eficaz de la ley sustantiva. De tal manera, esta noción de la coerción procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda sugerir; así lo establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que se pueda observar por el modo de cumplimiento.

                            Recordemos aquí una vez más, que las medidas de coerción (cualquiera que sean) representan una intervención del Estado en el ámbito de la libertad jurídica del hombre, esfera ésta de máxima salvaguarda en nuestra Carta Magna. En el proceso penal, se aplican a quienes -por imposición legal- deben ser considerados aún inocentes. En el caso del encarcelamiento preventivo, arresto, aprehensión, prisión preventiva o detención, se afecta la libertad física o ambulatoria, esto es, el derecho “de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino” (art. 14, Constitución Nacional). De ahí que la minuciosidad en la reglamentación de las restricciones, debe ser de gran envergadura, muy cuidadosa, prolija y bien fundada, dado los bienes jurídicos que se ven conculcados en una defectuosa y mala interpretación y aplicación.

                            Para el análisis de la cuestión, se debe tomar como punto de partida la disposición constitucional antes citada: “Todos los habitantes del suelo argentino tienen garantizada la libertad física o ambulatoria”, ello sólo puede alterarse en virtud de una sentencia condenatoria firme. La Constitución, por su parte, autoriza la privación de libertad durante el proceso penal (art. 18 C.N.); esta fórmula requiere orden escrita de autoridad competente y su legalidad, aunque, en realidad, dos son las exigencias que complementan y presiden toda la regulación legal del encarcelamiento preventivo, así como su interpretación judicial. La primera se refiere a su carácter excepcional, la otra, a la relación de proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de una condena eventual y los medios de coerción a aplicar.  

                            Pero en cuanto es concerniente al tema que se viene analizando, hemos de poner énfasis en el primero de los puntos señalados. 

                            A la hora de establecer la distinción que existe entre los distintos supuestos de encarcelamiento, corresponde decir que la diferencia que existe entre la coerción material (pena) y la procesal penal (prisión preventiva) no radica en el uso de la fuerza pública, pues dicha característica es común a ambas medidas de coerción de tipo personal. La distinción sólo puede observarse en cuanto a los fines que una y otra persiguen.

                            La medida de coerción procesal penal no aparecerá vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el Derecho material, dado que si así fuere, no significará más que anticipar la aplicación de una pena no establecida por sentencia firme, lo que la torna contraria a todos los principios rectores que rigen en materia penal y siendo que hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en contra de tal tesitura. “El sometimiento de personas a proceso penal, con detenciones por distintos lapsos y con restricciones surgidas de las condiciones impuestas a la excarcelación, hace que su situación, en términos de prolongación insólita y desmesurada, se tome equiparable a la de una verdadera pena que no deriva de sentencia condenatoria firme, y que sólo se sustenta en semiplena prueba de autoría y culpabilidad.” (C.S.J.N., “Mozzatti, Camilo y otro”, rta. 01/01/78 T. 300, p. 1102).

                            La disposición que venimos comentando precedentemente posee también incidencia en evitar el alto costo que paga un Estado de Derecho por abusar del encarcelamiento preventivo, lo cual no puede ser tomado a la ligera. “Quien lucha contra la criminalidad prematuramente, es decir, antes de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento principal y lesiona a una persona sin fundamento jurídico”. (Hassemer, Winfried, “Los presupuestos de la prisión preventiva”, en Crítica al Derecho Penal de hoy, ad-hoc, Buenos Aires, 1995, pág. 120). Comprometiéndose así, arbitrariamente, los objetivos del Preámbulo: “Afianzar la Justicia y asegurar los beneficios de la libertad...”. 

                            Como ya se dijera, si bien es cierto que la calificación de los ilícitos que “prima facie” se le enrostran a nuestro defendido no permitirían la procedencia del instituto aquí requerido, no es menos cierto que la legislación debe adecuarse a los nuevos preceptos de rango superior dictados con posterioridad a la promulgación del Código de rito, como lo son las ya invocadas Convenciones de los Derechos Humanos y de los Derechos Políticos y Civiles. 

                            La prisión o el encarcelamiento preventivo, desde el punto de vista de la necesidad, sólo es admisible cuando aparece como el medio menos lesivo entre todos los medios adecuados que entran en consideración. Al respecto nuestros Tribunales han sostenido (previo a dejar sentado que el encarcelamiento preventivo tiene como objeto el aseguramiento de la pena establecida para una infracción) “...si esa seguridad puede en casos obtenerse de otro medio como la fianza de cárcel segura, compatible con la libertad, a la vez que con las exigencias de la justicia represiva y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor  la presunción de inculpabilidad, puede decirse además que ese derecho se funda en la Constitución, porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones” (C.N.C.P., Sala I, c. n° 2749, “Vicario, Antonio Ángel”, rta. 14/04/00, con cita a C.S. Fallos 7: 368; 16: 88; 54: 264; 64: 352; 102: 219; 310: 1835; 312: 185 y 317: 1838). 

                            Sentado ello, la ejecución de la prisión preventiva, sólo puede ser legitimada como “ultima ratio”, tal y como es unánimemente considerado el derecho represivo en general: si existe otro medio de reparar el daño causado en materia infraccionaria, resulta sobreabundante y ajeno a los fines del Derecho Penal el aplicar una doble sanción (lo cual sería violatorio de diversos preceptos constitucionales por cierto); dicha analogía la creemos pertinente para el caso que analizamos. 

                            Por lo tanto, si existe una medida coercitiva de tipo personal menos lesiva que la prisión preventiva para asegurar los fines del proceso penal, sólo esta será legítima. En esa dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no puede constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia -8.2 Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- (conf. caso “Suárez Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1977, párr. 77, citada en C.S., L.L 1999-B-660).  

                            De allí deriva, insistimos, el deber de reemplazarla por otra medida que sea adecuada para garantizar los fines de aseguramiento del proceso. De allí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho al respecto que “...en razón del respeto a la libertad individual y a la libre disposición de los bienes de quien goza de una presunción de inocencia por no haberse dictado sentencia condenatoria, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar personal o real que se otorgan al Juez de instrucción deben adoptarse con la mayor mesura que el caso exija, respetándose fundamentalmente el carácter provisional de la medida y observando que su imposición sea indispensable y necesaria para satisfacer -con sacrificio provisorio del interés individual- el interés público” (C.S.J.N., F. 329. XXIX, “Fiscal c/ Vila”, rta. 10/10/96). 

                            Es por ello es que el Legislador ha establecido un sistema de excarcelación caucionada. La prohibición de exceso es un principio básico dentro de todo Estado de Derecho que no exige mayor fundamentación. (Conf. jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán. Entre otras, BverfGE 23, 133, donde se sostiene: “Los principios de proporcionalidad y prohibición de exceso...como reglas generales de todo actuar estatal se derivan necesariamente del principio del Estado de Derecho” (citado por Patricia S. Ziffer, “Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo”, en L.L. 2000-C-611). 

                            En consecuencia, la posibilidad de discutir la procedencia de la excarcelación, no se relaciona con una supuesta concesión al derecho de defensa, sino que se vincula con la legitimidad misma de la prisión preventiva. Si existe una medida menos lesiva, sólo ella estará legitimada. Recordamos que en materia de excarcelación, rige, con firmeza, el principio obligatorio de la duda a favor del encartado.

                            Este carácter excepcional surge claramente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 C.N.) y la prohibición de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que -con arreglo a un adecuado proceso previo- se dicte una sentencia condenatoria firme. El mismo no solamente posee acogida favorable en nuestro país: en igual sentido, el Tribunal Constitucional de España (sentencia del 22/2/99 n° 18/1999 en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, tomo 53, enero-abril de 1999, pág. 198, reproducido en Investigaciones 2 (2000), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 373 y ss.), expuso: “...el entendimiento de la prisión preventiva, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada...”.   

                            Queda absolutamente demostrado, así, que la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente en nuestro Derecho, debe quedar reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de la libertad, menos perjudicial para el imputado. (conf. Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., T. II, pág. 41; Roxin, Claus, op. cit. pág. 208 y ss.; Maier, Julio B., op. cit. T. I, pág. 522).   

                            A la vista de lo expuesto, resulta preciso afirmar que se estará en presencia de uno de estos casos cuando sea posible fundar racionalmente que el imputado -con su comportamiento- imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una eventual condena (peligro de fuga) u obstaculizará la búsqueda de la verdad (entorpecimiento de la actividad probatoria). Para impedir ello es admisible encarcelar preventivamente a alguien, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso.

                            En síntesis, la decisión de encarcelar preventivamente a alguien debe fundarse en la probabilidad real de peligro de fuga o bien, en el peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan solo en estados hipótesis se justifica algo tan gravoso como la privación de libertad del imputado. Es preciso además, que el encerramiento preventivo sea absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no pueden ser evitados acudiendo a otros medios de coerción que satisfagan el mismo fin, con la menor conculcación de los derechos del ciudadano sometido a proceso. 

                            A esta altura de la exposición aparece como necesario recordar lo que dispone el artículo 280, primer párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación: “La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. Como bien señalan Navarro y Daray, en su “Código Procesal Penal de la Nación”, (Ed. Pensamiento Jurídico Editora, T. I, pág. 589 y ss.) es dable observar, las disposiciones relativas a la restricción de la libertad de las personas deben interpretarse siempre de modo restrictivo (art. 2 del C.P.P.N.). 

                            En igual forma, una amenaza penal severa tampoco alcanza para relevar a los Tribunales del deber de examinar la efectiva posibilidad de elusión de la justicia, so pretexto de que en esos supuestos la medida cautelar es impuesta por mandato legal.  Ziffer, (op. cit., en L.L. 2000-C-611) refiere que casi como una consecuencia lógica de tal afirmación, resulta lo sostenido por la Corte Suprema en Fallos 317:1839. En tal oportunidad, se dijo que para analizar el derecho de permanecer en libertad durante la tramitación del proceso -reglamentado en el C.P.P.N.- (consid. 7°), no deben utilizarse automáticamente fórmulas genéricas y abstractas en las que se omitiera la precisión necesaria, referente a las circunstancias concretas de la causa y que permita considerar razonable la decisión adoptada (consid. 9°). 

                            Además de los preceptos invocados, se le suma el hecho de que nuestro Código Procesal Penal de la Nación establece una insostenible presunción juris et de jure (art. 317 inc. 1°).  

                            El referido acápite normativo regula la libertad durante el proceso, contemplando como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle a un imputado un máximo de pena no superior a los ocho años de prisión, o bien para el caso en que el Juez estimare que procederá condena de ejecución condicional (arts. 316 y 317). Pero no puede dejarse de lado el hecho de que el espíritu de ambas disposiciones se apoya en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia. Presuponen tal posibilidad. El problema de estas normas es que no permiten ser desvirtuadas: no admiten prueba en contrario.

                            Ahora bien, la existencia de una disposición legal que impide -en forma rígida, genérica y abstracta- la libertad de un sujeto durante la tramitación de un proceso penal, jamás puede ser aplicada automáticamente y sin analizar fundadamente y en concreto si el imputado -en caso de obtener la libertad- entorpecerá las investigaciones o intentará eludir la acción de la justicia pues, como ya se ha señalado, ese es el único y excepcional supuesto que justifica el encarcelamiento preventivo durante la sustanciación del proceso penal. 

                            Es así que -con notorio acierto- la Cámara Nacional de Casación Penal, al analizar las reglas contenidas en los arts. 316 segundo párrafo e inc. 1° del art. 317 del C.P.P.N., sostuvo:  “...la ley no puede ser inteligida -a riesgo de incoherencia- como desprendida de la regla básica del art. 280 recordado, ni del principio de inocencia, y del modo de interpretación de las disposiciones limitativas de la libertad personal a los que subordina las “restricciones” el art. 319 también precitado. Es que si bien debe recordarse -como lo hizo la Sala in re “Oviedo, Mario Marcelo s/ rec. de casación”, c. n° 1938, reg. 2430, rta. 16/10/98-, que uno de los motivos más poderosos entre los que pueden inducir al imputado a intentar eludir la acción de la justicia, es la gravedad de la amenaza de privación de libertad que se cierne sobre él, en virtud de la pena conminada para el delito que se atribuye; y que la existencia de esa grave amenaza hará indispensable el encarcelamiento preventivo, porque éste será el único modo de neutralizar el peligro de aquél que intente burlar los fines del proceso, estas conclusiones, que importan presunciones en el sentido de que el beneficiario intentará sustraerse a la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones, deben ser razonables y tener sustento bastante, pues de lo contrario se transformarían en hipótesis irrefregables -juris et de jure- aún en los casos en que por sus especiales circunstancias sea posible invocar y demostrar que es posible descartar aquel riesgo procesal sin cuya presencia carece de legitimidad la privación de libertad con fines cautelares”. (C.N.C.P., Sala I, “Vicario, Antonio Ángel s/ recurso de casación”, rta. 14/04/00). 

                            En igual sentido, numerosos Tribunales Nacionales se han pronunciado al respecto, entre los que se puede rescatar el siguiente fallo: “Es así que -acertadamente- el máximo Tribunal Penal del país, al analizar las reglas contenidas en los arts. 316 segundo párrafo e inc. 1° del art. 317 del C.P.P.N., sostuvo: a) Debe concederse la excarcelación al procesado por el delito de robo agravado en grado de conato (art. 317, inc. 1º en función del art. 316, C.P.P.) pues las consecuencias nocivas de mantener una escasa reducción de la pena máxima, tal como lo ha determinado la tesis mayoritaria del plenario "Luna, G. G." (*) aparecen con total evidencia en casos en los que resulta imposible excarcelar al procesado del delito tentado, pues el máximo eventualmente aplicable excedería los ocho años. Al respecto desde antiguo la C.S.J.N. ha reconocido raigambre constitucional a la excarcelación (**) exigiendo que la limitación se adecue razonablemente al fin perseguido por la ley (***) y que las disposiciones que la limiten sean valoradas por los Jueces con idéntico criterio de razonabilidad (****), debiendo recordarse, por otra parte, que es muy diferente el castigo que merece una conducta seguida de resultado que aquélla que no logró su consumación.
b) Corresponde disminuir la escala penal del delito de robo agravado por el uso de arma, en grado de tentativa, de o desde un año y ocho meses de prisión, a o hasta siete años y seis meses de prisión determinando entre dichos márgenes la pena aplicable a la autora, con sujeción a las pautas del art. 41 del C.P.”. (T.O. Nº 7 -Ursi, Valle, Rojas-c. 47, POGGI, Paulina A.
Rta.1/10/93. Se citó: (*) CNCRIM., Plenario Nº 173, "Luna, G. G.", rto: 19/2/93, en L.L. 1993-B-43. (**) C.S.J.N., Fallos 7:368; 16:88; 54:264; 64:352 y especialmente 102:219. (***) C.S.J.N., Fallos 308:1531, cons. 5º. (****) C.S.J.N. R-324-XXIII, c. "Rodríguez Landivar, Blanca S.", rta: 6/8/91.)

                            Así las cosas, aún cuando el hecho atribuido a un encartado no permita -en consideración a la penalidad que reviste y el juego de la misma con las previsiones de los artículos 316 y 317 del ritual- su libertad durante el trámite del proceso, siempre -como regla- debe analizarse fundadamente si el imputado intentará impedir el fin del procedimiento penal, esto es, la correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley sustantiva. De otro modo, el encarcelamiento preventivo    -regulado “a priori” como necesario sin atender a las circunstancias del caso- saca la cuestión del mero campo cautelar, para convertirse en una forma de coerción contraria a la garantía fundamental. En esta postura se enrolan, entre otros Zaffaroni y Cafferata Nores, José I., (v.g. op. cit., pág. 18).

                            Si el principio de inocencia aún debe continuar conservando alguna vigencia real dentro del proceso penal, el encarcelamiento preventivo debe ser interpretado restrictivamente (art. 2° del C.P.P.N.). En consonancia con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho (Fallos 314: 791 y 312: 185) que debe emplearse un criterio estricto para analizar normas que establecen restricciones a garantías otorgadas a los procesados en juicios criminales, con base en el criterio invariable e inveteradamente sostenido por la jurisprudencia de ese máximo Tribunal en el sentido que en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales     -Fallos 256:24; 261:36; 262:236; 263:246; 265:21-).

                            Como coronación de los argumentos vastamente esgrimidos hasta el presente, corresponde referirse nuevamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que con atinado criterio sintetiza lo hasta aquí desarrollado al decir que “...la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación (Fallos 238: 60; 251: 53, entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de coerción procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones”. (El destacado nos pertenece).

                            Posteriormente afirma con nítida contundencia que “...la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla...”.(C.S.J.N., “Nápoli, Erika E. y otros”, rta. 22/12/98, en L.L. 1999-B-660). El prestigioso constitucionalista Germán Bidart Campos elogia el citado fallo en el comentario que hace del mismo y que se intitula “Delito, proceso penal, prisión preventiva y control judicial de constitucionalidad” (L.L. 1999-B-660).  

                            En consecuencia, es conducente concluir en que siempre debe ser analizado -a los efectos de la procedencia de la prisión preventiva- si el sujeto, una vez en libertad, intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones siendo que deben verificarse dichos preceptos para decretar la misma, caso contrario, DEBE IMPONERSE UNA ALTERNATIVA A DICHA MEDIDA DE COERCION PERSONAL. Demás está decir que este análisis debe efectuarse con independencia de otro tipo de cuestión, más allá de las circunstancias particulares del caso.

                            La línea de pensamiento aquí invocada, la cual emerge claramente de los preceptos establecidos por la Constitución Nacional, y que se impone al correlacionar los Tratados Internacionales incorporados con la jerarquía de aquella por intermedio de su artículo 75, inciso 22, ha sido consagrada en los ordenamientos rituales más modernos vigentes en nuestro país.

                            A título de ejemplo, el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, consagrado por la ley 11.922 y elaborado en el año 1996 contiene expresamente el instituto de la “EXCARCELACION EXTRAORDINARIA”. En efecto, en el artículo 170 establece que fuera de las reglas generales que rigen en materia excarcelatoria, ésta “...podrá ser concedida de oficio o a pedido de parte cuando la objetiva valoración de las características del o de los hechos atribuidos, de las condiciones personales del imputado y de otras circunstancias que se consideren relevante, se pudiera presumir que el mismo no procurará eludir u obstaculizar la investigación ni burlar la acción de la justicia.”. (El destacado siempre es de nuestra autoría).

                            Como se desprende de la lectura de la norma transcripta, las legislaciones más modernas adecuan su texto a las nuevas disposiciones constitucionales, salvaguardando de esta manera sus preceptos, y establecen el régimen extraordinario. En igual forma, ha seguido la tendencia aquí indicada el ordenamiento ceremonial de Córdoba.

                            Señor Juez, no puede planearse la inconstitucionalidad de disposición alguna del Código ritual porque ninguna contradice a mandato constitucional alguno. Pero lo que sí exigimos en el caso, es la creación por vía jurisprudencial del instituto de la excarcelación extraordinaria para así adecuar la legislación procesal a los nuevos preceptos de la ley de fondo, a la espera de que una reforma legislativa consagre tal creación. Mas al encontrarse en juego hoy por hoy la libertad provisional de un individuo, es que en este instante se plantea la solución jurídica a dicha falencia. Más allá de que, como hemos dicho, dicha aparente ausencia legal queda subsanada por la vigencia de Tratados que la reconocen e imponen.

                            Para que exista una diferencia real entre ambas coerciones de tipo personal (esto es el encarcelamiento decretado luego de una sentencia condenatoria y el preventivo) y que el principio ampliamente desarrollado en el presente rija, resulta necesario que la legislación procesal regule las medidas de coerción respetando sus fines, único fundamento que las legitima. Como correlato a dichos preceptos, resulta imperativo que los Tribunales apliquen esas reglas conforme a los mismos.

                            A manera de conclusión, puede afirmarse que aún por fuera de las prescripciones establecidas en el art. 317, inciso 1°, del Código Procesal Penal de la Nación, si se logra probar que el imputado no entorpecerá las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia, procederá asegurar los fines del proceso con una medida menos gravosa que el encarcelamiento preventivo. Tal es el caso de las cauciones, entendidas ellas como un medio que tiene por finalidad el garantizar que el excarcelado comparecerá a los estrados del Tribunal al momento de ser convocado para cumplir con alguna actividad procesal y aún para someterse a la pena que eventualmente se dicte en su perjuicio (conf. Morasso, Ensinck, Kohan, op. cit., pág. 191/2).

                            Como es dable observar, el sistema de cauciones constituye un medio adecuado para asegurar los fines del proceso penal, toda vez que constituye el modo menos gravoso y se ajusta perfectamente al principio de inocencia y al de libertad durante la tramitación del proceso penal.

                            Es así que el legislador -en la búsqueda de ese aseguramiento- ha establecido un sistema de excarcelación caucionada. El artículo 320 del Código Procesal Penal de la Nación, en su párrafo segundo, deja en claro el motivo de la existencia de las cauciones: “La caución tendrá por exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y las órdenes del Tribunal, y en su caso, que se someterá a la ejecución de la sentencia condenatoria”.

                            Y sobre el caso particular, a los efectos de evaluar si la excarcelación procede en el caso de nuestro defendido, debemos recordar que el mismo ha acudido sin hesitación a cada llamado judicial, aún a sabiendas de que en la última de las convocatorias el Dr. MENEM positivamente podía presumir que iba a ser detenido y sin perjuicio de ello se sometió a la jurisdicción conforme consta a V.S..

                            Por lo tanto, hábil resulta afirmar que no existe en la especie el denominado “riesgo o peligro procesal”, por cuanto nuestro asistido ha dado cabales muestras de que concurrirá a cada llamado que se le formule al proceso y poco puede entorpecer su libertad provisional el accionar de la Justicia en virtud de que la prueba de cargo atinente al presente juicio ya ha sido colectada y -va de suyo- no puede deteriorarse o hacerse desaparecer.

                            Es de destacar que nuestra ley procesal consagra el criterio “procesalista” en cuanto a exigir como fundamento para el dictado de la prisión preventiva, los dos parámetros antes mencionados, lo cual se contrapone con la “sustantivista” que evalúa a los mismos fines la repercusión social del hecho investigado y la peligrosidad criminal del sujeto. (conf. Morasso, Ensinck, Kohan, op. cit., pág. 183). En nuestro ordenamiento procesal vigente, la seriedad de la imputación, con ser un indicio posible, nunca podría bastar, por sí sola, para fundar la necesidad de mantener encarcelado al imputado.

                            A la vista de lo expuesto, entendemos que una caución real será más que suficiente para asegurar la futura comparecencia de nuestro asistido al proceso, en el convencimiento de que ello bastará para realizar todas las diligencias procesales tendientes a cumplimentar el fin principal del proceso que largamente ha sido explicado en esta presentación, cual es el dictado de sentencia de tipo definitiva. Se debe respetar algo que es público y de pacífica presencia en autos: Menem demostró a través de los seis años de la laboriosa vida procesal, que no trató jamás de entorpecer la tarea judicial (de discutida procedencia ante la incuestionable división de poderes) antes bien, por su orden el estado se constituyó en querellante y dispuso legalmente, levantar el secreto de los decretos en discusión en el sub lite. No existe constancia alguna de presión o directiva irregular para impedir o entorpecer la producción de la prueba y su conducta espeja la certeza que jamás estuvo en su ánimo el pretender eludir la acción judicial. Se trata de un ex presidente, que V.S. dice respetar y que merece como mínimo, el trato que las leyes procesales y en más alto nivel, Constitución y Tratados otorgan al más simple y humilde de los ciudadanos.

   II

                            En mérito a lo expuesto, a V.S. solicitamos: 

                            1) Tenga por presentado el presente requerimiento de excarcelación. 

                            2) Imprima al mismo el trámite previsto por el artículo 331 del C.P.P.N.. 

                            3) Haga lugar al mismo, bajo la caución que V.S. estime corresponder.

                             4) En caso de no hacer lugar V.S. a la petición formulada, se hace reserva casatoria y del Caso Federal.

                             Tenga V.S. presente lo expuesto y provea de conformidad que;

                                                                                                                                                                  SERÁ JUSTICIA.