PEDIDO
DE EXCARCELACIÓN DE MENEM 17-08-01
Excma.
Cámara:
OSCAR ROGER y OSCAR SALVI, abogados de
la matrícula, en nuestro carácter de letrados defensores del Dr. CARLOS SAUL MENEM, manteniendo el
domicilio constituido en autos en la calle Talcahuano 833 Piso 4º Oficina “E”
de esta ciudad, en la causa número del registro de esa Sala II, a V.E.
respetuosamente nos presentamos y decimos:
I
Que en la
oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N., venimos a presentar este
memorial sustitutivo del informe oral que dicha norma autoriza, en el marco del
recurso de apelación interpuesto por nuestra parte contra el decisorio del Sr.
Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, Dr. Jorge Alejandro Urso,
de fecha ** de julio del año en curso, por la cual deniega la excarcelación de
nuestro asistido bajo cualquier tipo de caución, solicitando desde ya su
revocación.
Fundamenta el
presente recurso el hecho de que no han sido valoradas correctamente las
consideraciones efectuadas por nuestra parte en la presentación que da origen a
este incidente, las cuales, por una razón de economía procesal, solicitamos se
tengan por incorporadas a este memorial.
Asimismo,
entendemos que el “a quo”, al
analizar la procedencia del instituto solicitado, se ha expedido en un sentido
que abraza de alguna manera la denominada posición “objetiva” que establece una presunción “iruis et de iure” de que existe peligro procesal de que el
imputado se profugue en atención a la magnitud de la pena en expectativa.
Aunque del probrísimo andamiaje jurídico de la resolución en crisis no surja
con claridad tal extremo, atento el supino desconocimiento del derecho procesal
penal demostrado por el Magistrado de Grado y sobre el cual nos hemos referido
en la interposición del recurso que da pábulo a este memorial.
Existen en
debate en el marco de lo solicitado en este incidente tres ejes centrales sobre
los cuales se establece la plataforma jurídica sobre la que se asienta la
solicitud formulada por nuestra parte: 1)
la aplicación de los pactos
internacionales de rango constitucional por parte de nuestros Tribunales, 2) El
confronte de los arts. 316 y 317 del C.P.P. y el articulado de los tratados
internacionales y 3) El fundamento del encarcelamiento preventivo. Y sobre
estos tres puntos ha de basarse el presente memorial, que abundará la línea
argumental trazada en la presentación inicial de este incidente, las cuales se
analizarán separadamente a renglón seguido, a fin de poseer una mayor claridad
expositiva.
APLICACIÓN
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES POR NUESTROS TRIBUNALES
Entendemos
y lo sostenemos firmemente que el Poder Judicial, como órgano encargado de asegurar la vigencia y el
goce de los derechos humanos, deben
realizar una estricta aplicación de las disposiciones contenidas en las
convenciones en mérito a lo dispuesto por el artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional han sido incorporados a nuestra legislación con el rango
de la misma. La priorización de este poder por sobre los otros, en todo caso,
no tiene otra justificación que el reconocimiento de la superlativa relevancia
de la labor tutelar de los derechos que deben realizar los jueces nacionales.
En cuanto a
la aplicación de las normas de derecho internacional en el ámbito de los
ordenamientos nacionales, se ha dicho con acierto que “Tradicionalmente, el Derecho internacional clásico ha reservado a las
legislaciones nacionales, en general, a las normas constitucionales, la
decisión sobre la forma de integración del Derecho internacional al orden
jurídico vigente en un Estado” (Pinto, Mónica, “Temas
de derechos humanos”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 63. En el
mismo sentido, ver, entre muchísimos otros, Ayala Corao, Carlos M., El derecho
de los derechos humanos, cit.; alston, Philip y Steiner, Henry J.,
International Human Rights in Context, Oxford University Press, Nueva York,
1996, parte D, capítulo 11; Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995).
Pero
ello no culmina allí sino que hábil resulta sostener que la doctrina es unánime en reconocerles a los Estados firmantes del la
Declaración Internacional de los Derechos Humanos la autonomía de determinar
cuál será el mecanismo para la vigencia de la normativa internacional en el
ámbito interno. En cualquier caso, el orden jurídico internacional ha
consolidado criterios que hacen a la vigencia de sus propias normas y que
acotan los márgenes de decisión de los Estados.
De tal forma,
es el Derecho interno de cada Estado el que decide, por ejemplo, entre una
doctrina monista o dualista en la incorporación del Derecho internacional a su
orden normativo: es el Estado el que elegirá si el Derecho internacional
ingresa automáticamente al orden normativo local o si, por el contrario,
resulta en todos los casos necesaria una legislación interna que recepte la
normativa internacional para su aplicación local. Según lo sostiene Jiménez de Aréchaga, ésta es una opción que
hace el Derecho constitucional de cada Estado. (“La Convención Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno”,
en la Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos nº 7, IIDH, San
José de Costa Rica, enero/junio de 1988, p. 27).
De la misma
manera se deja al arbitrio del Estado el definir “el rango de los tratados sobre derechos humanos, la jerarquía de los
derechos humanos en definitiva; y los recursos internos para su protección”
(conf. Ayala Corao, Carlos M., “El
derecho de los derechos humanos”, cit., p. 789).
Sin perjuicio
de lo dicho, resulta menester destacar que
los tratados de derechos humanos han establecido expresamente el tema de
su aplicación en el ámbito del derecho interno. Así la precitada Mónica Pinto
ha dicho que “Ello surge de la obligación
explícita de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el goce y
ejercicio de los derechos protegidos en forma efectiva” (op. cit. pág. 71). Los tratados no deciden por sí solos cómo deben ser aplicados en el
ámbito interno, pero sí regulan una serie de obligaciones para las partes
contratantes para garantizar su efectivo cumplimiento y estricta observación.
Así, en
consonancia con lo que intentamos establecer, la Corte Interamericana en su
Opinión Consultiva nº 2 ha resuelto que “La
Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados
multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio
recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su
objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estado, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”. (Corte
Internacional de los Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82, El efecto de
las reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 74 y 75), del 24 de setiembre de 1982, Serie A, nº 2, #
29)
Claros
ejemplos del tipo de obligaciones como la antes invocada son el art. 1.1 y el
art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el art. 2 de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer y el art. 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
De la simple
enumeración de los artículos invocados, surge en forma cristalina que, a pesar
de las diferencias existentes entre las distintas obligaciones emergentes de
cada uno de estos tratados, al incorporar la Declaración Internacional de los
Derechos Humanos a sus ordenamientos legales internos, si bien los Estados
pueden establecer la forma en que se aplicará este derecho, los tratados ya articulan en su texto
algunos de los mecanismos para su aplicación que deberán ser respetados. En
tal inteligencia, se ha sostenido reiteradamente en la doctrina y la
jurisprudencia internacional que las obligaciones de los Estados parte son: obligación de respeto, obligación de
adoptar las medidas necesarias, y la obligación de garantía (conf. Ayala
Corao entre muchos otros), de las que se derivan una serie de deberes en el
ámbito interno de los Estados parte.
Entre estos
deberes, hemos destacado en el caso que nos ocupa el de asegurar la tutela
judicial de los derechos internacionalmente protegidos y en particular el de la
presunción de inocencia y el del derecho de la libertad provisional en e marco
del proceso penal, por entender que constituyen el reaseguro último para la
vigencia de los derechos.
Síntesis
brillante de la línea argumental aquí sostenida la traza Méndez al analizar los
deberes de los Estados parte diciendo “Al
derecho internacional le es indiferente que esa obligación se cumpla por vía
administrativa, judicial, o del Poder Legislativo, de la misma manera que la
división de poderes sería inoponible a la comunidad como causal de
incumplimiento de una obligación solemnemente contraída ante ella… Sin embargo,
ante un incumplimiento, ya sea total o
parcial, es a la justicia a quien corresponderá arbitrar los medios para
garantizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder
Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque
es al estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporación
de las normas internacionales al derecho interno” (El iluminado y
subrayado nos pertenece - Méndez, Juan, “El
derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos”).
En ese mismo
sentido, dentro de esta obligación genérica de tutelar los derechos, es
importante destacar la diferenciación que realiza en forma brillante Gordillo
al concluir que “Todas las normas
referidas son claras en distinguir la defensa en juicio en general, de la
defensa de los derechos y libertades fundamentales de los tratados, las
constituciones o las leyes de cada país en particular: para los segundos exige,
sin limitación ni recaudo alguno, un procedimiento especial, sencillo, breve,
efectivo, ante los tribunales competentes”. (Gordillo, Agustín, “Los amparos de los artículos 43 y 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional”).
En síntesis,
podemos concluir que la Convención Interamericana de los Derechos Humanos no
dispone cuál debe ser la forma que utilizará un Estado parte para cumplir con
sus compromisos internacionales. Sin perjuicio de lo dicho, en el caso del
tratado a que nos venimos refiriendo, esta
autonomía del Estado queda limitada respecto a la forma en que deberá
organizarse para cumplir con la protección de los derechos convenida
internacionalmente, al exigir, entre otras obligaciones, una adecuada
protección judicial.
Trasladando
esta cuestión al plano de nuestro derecho, resulta menester resaltar que ya en la Constitución Nacional
originaria sancionada en 1853 se había establecido expresamente una norma
relacionada con la aplicación de los tratados internacionales en el ámbito
interno. En este sentido, el artículo 31 de la C.N. dispone que “Esta Constitución, las leyes de la Nación
que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”.
Entonces,
teniendo como punto de partida a esta construcción, tanto la doctrina como la
jurisprudencia entendió que el legislador constituyente originario había optado
por la incorporación automática de los tratados en el ordenamiento jurídico
argentino y que la jerarquía de la normativa internacional era similar a las de
las leyes de la Nación. De este modo, desde antaño se consolidó en nuestro país
la doctrina de que los tratados debían recibir el mismo trato que las leyes,
confiriendo derechos al igual que cualquier otra norma interna.
Asimismo se
encontraba instalada la discusión relativa a la exigibilidad de la aplicación
de las disposiciones contenidas en los tratados sobre derechos humanos.
Y el
entendimiento de esa cuestión lo realizó nuestro máximo Tribunal. Después de
muchas idas y venidas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó el
actual principio rector en la materia en el fallo “Ekmekdjian c/Sofovich”
(L.L., t. 1992-C). En este caso, en el que se discutía la exigibilidad del
derecho de rectificación o respuesta tutelado en el art. 14 de la CADH. En
primer término, se reconoce explícitamente que una interpretación armoniosa de los postulados constitucionales exige
otorgarle a los tratados internacionales jerarquía superior a las leyes
federales.
En segundo
lugar, se estableció que el derecho alegado era “operativo”, esto es, automáticamente exigible ante los
tribunales nacionales. En esta inteligencia, se consideró que los derechos
tutelados por convenciones internacionales, al ser suscriptos por el Estado
argentino, podían ser inmediatamente
reclamados por los individuos sujetos a la jurisdicción local.
En tercer
término, se argumentó que, al momento de
decidir una cuestión que involucraba la aplicación de un tratado internacional,
debía seguirse la jurisprudencia de los órganos encargados de interpretar el
instrumento internacional. Así, para el caso en debate, la Corte se remitió
para su resolución a la Opinión Consultiva 7/86 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Finalmente,
se dijo que, en el caso de que estuviera en juego la eventual responsabilidad
internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones libremente
asumidas al momento de ratificar un tratado, los tribunales no podían ignorar el papel que deben desempeñar como
garantes del accionar legítimo del Estado.
Este fallo,
como ya se dijera, fue no solamente la piedra basal de la actual interpretación
que poseen los tratados internacionales en el Derecho argentino sino que
también ha merecido innumerables reconocimientos tanto de la doctrina nacional
como de la internacional. En este sentido, corresponde reconocer que este fallo
se inscribe en la dirección correcta en lo referido a la aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por parte de los tribunales nacionales e
incluso avanza más allá de lo que puede verificarse en otras latitudes.
Con el
avenimiento de la reforma constitucional de 1994 se marca otro hito en la
materia que estamos cuestionando. En materia de derechos humanos la reforma
continuó en la línea de los principios jurisprudenciales sentados a partir del
precedente “Ekmekdjian”, pero no se limitó a darles reconocimiento
constitucional sino que avanzó aún más allá de ellos.
El art. 75,
al enumerar las atribuciones del Poder Legislativo, dispone en su inciso 22 que
corresponde al Congreso: “Aprobar o
desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos…; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán
ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
Como surge
explícitamente de este artículo, a partir de la reforma ha quedado establecida
una nueva pirámide kelseniana normativa. En su vértice superior se sitúa la
Constitución, a la que se le agregan los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se les otorga
jerarquía constitucional en el artículo citado y los que pudieran obtenerla por
el mecanismo previsto en el último párrafo transcripto. Un escalón más
abajo se encuentran los demás tratados internacionales ratificados por la
Argentina y, por debajo de ellos, las leyes.
Con la
redacción del nuevo texto, entonces, todos
los tratados están por encima de las leyes, tal como lo estableció la Corte
Suprema en el fallo “Ekmekdjian”, pero
algunos de ellos gozan de jerarquía constitucional. Tal es el caso de las
convenciones internacionales invocadas por los suscriptos en la solicitud de
excarcelación que fuera denegada por el inferior y hoy recurrida.
SOLUCION
AL CONFLICTO DE NORMAS INSTAURADO POR LOS ARTS. 316 Y 317 DEL C.P.P. Y LOS
TRATADOS INTERNACIONALES
En su
oportunidad, hemos reclamado la solución por vía jurisprudencial de un
conflicto de normas: las disposiciones contenidas en los arts. 316 y 317 del
ordenamiento ritual relacionadas con las normas emergentes de la Convención
Interamericana de los Derechos Humanos y las restantes normas de corte
internacional ratificadas por el país, las cuales poseen rango constitucional.
Recordemos
aquí que hemos solicitado la adecuación de la normativa procesal –vigente con
anterioridad a la reforma de la Carta Magna acaecida en 1994- a la luz de los
nuevos preceptos.
Al respecto,
corresponde señalar nuevamente que dicha incorporación presenta una serie de
desafíos diversos que hacen a su aplicación por los tribunales. Nos referimos
no ya sólo a los casos de conflicto estudiados más arriba, sino también a la
forma genérica por la que se le da cabida en el ordenamiento jurídico interno.
El desafío de la compatibilización de la totalidad de las normas que hoy forman
parte del ordenamiento jurídico argentino, entonces, obliga a agudizar los mecanismos de interpretación, con el fin de
asegurar la vigencia armónica de toda la normativa.
Con este
objeto se han sostenido una serie de posiciones que, a diferencia de las
enunciadas en el punto anterior, no se contraponen sino que se complementan.
Algunas de estas posiciones sostienen principios de interpretación basados
sobre el derecho constitucional, mientras que otras apuntan a la aplicación de
los principios del DIDH. En cualquier caso, como bien señala Bidart Campos, al
estar los derechos humanos en la cima
mismo tanto del Derecho interno como del Derecho internacional, debe
imponerse siempre una interpretación a favor de la vigencia de los derechos,
que les dé supremacía por sobre cualquier otro valor normativo.
Sentado lo
dicho, es bueno señalar que la ratificación de los tratados no significa
únicamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su
protección, sino que también significa la incorporación de aquellos principios
que, vinculados con la irrestricta vigencia de los derechos humanos, dispone el
DIDH. En este sentido, corresponde sin hesitación resaltar la adopción del
ordenamiento jurídico argentino del principio “pro homine”, como un criterio fundacional de aplicación de los
derechos tutelados. Este principio, tal como lo describe Mónica Pinto, exige estar siempre a la interpretación que
más favorece a la vigencia de los derechos. En la misma línea argumental,
también merece destacarse que adquieren jerarquía supralegal los demás criterios
de interpretación del Derecho internacional, tales como el de interpretar de
buena fe, el “pacta sunt servanda” y
aquéllos referidos a la finalidad y el objeto de los tratados.
En lo que
hace estrictamente a los nuevos principios constitucionales de interpretación
que se incorporan a partir de la reforma de 1994, merece especial consideración
la doctrina sostenida uniformemente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación a partir del fallo “Giroldi”. En este caso, la Corte interpretó “Que la ya recordada ‘jerarquía
constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido
establecida por voluntad expresa del constituyente ‘en las condiciones de su
vigencia’ (artículo 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana (cf. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención
Americana y artículo 2 ley 23.054)”. (El iluminado nos pertenece –C.S.J.N.,
“Giroldi, H. s/recurso de casación”, rta. 7 de abril de 1995, J.A., t.
1995-III).
Como se ve,
la Corte constitucionalizó su jurisprudencia anterior en relación al carácter
de guía de las decisiones internacionales que había reconocido ya en el fallo
“Ekmekdjian”, e interpretó la expresión “en
las condiciones de su vigencia” otorgándole un contenido adicional al que
le había dado la doctrina al limitarlo al reconocimiento del efecto de las
reservas al momento de la ratificación de un tratado.
Este criterio
de interpretación sentado por la Corte, al remitir a las decisiones de los
organismos internacionales, tiene un doble efecto: por un lado, ratifica la incorporación de los criterios de
interpretación del Derecho internacional al ordenamiento jurídico argentino y,
por el otro, ratifica, pero ahora como instrucción constitucional, el carácter
de guía que debe dárseles a las decisiones de los organismos internacionales.
Corolario de
lo expuesto es el entendimiento de que las
normas de rango constitucional incorporadas por el inciso 22 del artículo 75 de
la Carta Magna poseen carácter operativo, debiendo el restante
ordenamiento jurídico nacional encolumnarse tras de ellas.
En consecuencia, las disposiciones contenidas en el artículo 8 inciso 2º y el artículo 7 incisos 1º y 3º de la CIDH entre otros
que fueran citados en la presentación que da origen a este incidente, prevalecen sobre la ley procesal Nº 23.984 debiendo adecuarse los
preceptos de ésta a las disposiciones de la segunda. Y ELLO NO ADMITE DISCUSION ALGUNA.
Por lo tanto,
sentado lo dicho, debemos analizar –a la luz de la normativa internacional invocada-
cuáles son los parámetros para el cercenamiento preventivo de la libertad
ambulatoria y la confrontación de los mismos con el caso de nuestro asistido,
adelantando desde ya que la conclusión será que la EXCARCELACION RESULTA
PROCEDENTE PARA EL DR. CARLOS MENEM.
EL
INSTITUTO DE LA EXCARCELACION A LA LUZ DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES
El criterio
interpretativo respecto de la procedencia de la excarcelación en el sentido
propugnado por esta defensa técnica ha sido ya sostenido en otros
pronunciamientos judiciales. Así la solución que se propuso, aunque finalmente
resultó minoritaria dentro del fuero, fue la directa declaración de
inconstitucionalidad de la regulación que obligaba a mantener en prisión a
personas en condiciones en que no existía el denominado “peligro procesal”. Así
lo entendieron el juez Virgolini en el caso "Salmun Nissim" (C.
14.825 del 15/3/85 caratulada "Salmun Nissim s/ incidente de
excarcelación"; cf. Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1985, pp.
292/295) y el juez Edmundo Hendler al votar en minoría en el caso "Mercado
- Mercado" (C.N.P.E., Sala B, C. 24.139, "Mercado Mercado, Martha s/
incidente de excarcelación", rta. 30/4/85; cf. Doctrina Penal, Depalma,
Buenos Aires, 1985, pp. 296/299).
Es
precisamente en estos pronunciamientos donde se sitúa la génesis del desarrollo
posterior en el punto dado que, como bien anticipaba el juez Hendler "la prohibición absoluta del goce de
tal derecho (a la libertad durante el proceso) sin discriminación ni criterio
alguno vinculado a los fines cautelares del encarcelamiento precautorio, es el
modo de reglamentación más frustrante que (se pueda) imaginar" (fallo citado, pág. 297).
El particular
nuevo punto de vista de la cuestión en análisis fue recibido con beneplácito
por Zaffaroni, para quien "este
planteamiento minoritario es definitivamente claro y digno de profunda
meditación. Si por aplicación del art. 379 hay casos en los cuales, pese a la
certeza de que el sujeto no intentará eludir la acción de la justicia, debe
continuar la efectiva privación de la libertad, resulta claro que ésta ya no
habrá de cumplir la función cautelar, que es la única constitucionalmente
admisible" (Zaffaroni, R. “La
excarcelación y el delito de contrabando agravado”, Doctrina Penal,
Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 285/288).
Se daba
inicio de esta forma a la una nueva
línea de pensamiento que ponía en crisis la legitimidad de aquellas
leyes que establecen que ciertos delitos resultan no excarcelables con
sustento, únicamente, en la expectativa de pena. Esta tendencia, de todos
modos, permanecería en estado embrionario hasta el inicio de la década del 90.
Corresponde
en este punto señalar que las leyes procesales pueden establecer que no sean
excarcelables algunos delitos por diversos motivos. Mas el que nos importa es
uno solo: El que parte del presupuesto de que en atención a la magnitud de la
pena que se debería cumplir en caso de condena, los imputados preferirán eludir
la acción de la justicia. En este supuesto se
presume “ab initio” el peligro de
fuga.
Ya en un
estadío superior del desarrollo de la línea argumental sostenida por estos
defensores, es rescatable la opinión de
Maier quien puntualiza que "la
posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, queda
reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo
procedimiento persigue y, aún dentro de éllos, sólo cuando al mismo resultado
no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial
para el imputado. Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia,
cuando es posible fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento,
imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una condena
eventual (peligro de fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad
histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria); para
evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando
la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente
por otro medio menos gravoso" (“Derecho
Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, Tº I, págs.
522/523).
Si a la
obligatoriedad que tiene el Magistrado de
fundamentar en forma racional el “peligro procesal” o entorpecimiento de
la acción de la Justicia en el caso concreto, se le suma la observación
que formula el precitado autor a
renglón seguido, según la cual "la
decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la
probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por otra, la
existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento
para la actividad probatoria. Tan sólo
en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado. Las leyes procesales argentinas,
equivocadamente, aluden al peligro de fuga sólo para regular diversas
posibilidades que se presentan en relación a la libertad caucionada,
sustitutiva del encarcelamiento preventivo, en lugar de aludir a él como uno de
los fundamentos necesarios del encarcelamiento preventivo", (op. cit., p. 524) hábil resultaría concluir que su posición es claramente contraria a las pautas que
la doctrina “objetiva” establece para la obstaculización de la libertad del
encausado.
El corolario de
lo expuesto lo puede subsume el autor de marras al manifestar que "De la naturaleza excepcional del
encarcelamiento preventivo emerge que él no puede ser regulado como
obligatorio, tal como, en principio, sucede en la legislación argentina. En efecto, ella procede a prescribir el
encarcelamiento preventivo, al menos para los casos en que se impute un delito
amenazado con pena privativa de libertad (por ej., CPCrim. nacional [1889],
366; CPP Salta, 312). Los códigos que
limitan esta previsión, acudiendo al remedio de condicionarla, al exigir cierta
gravedad de la pena privativa de libertad amenazada ...; sólo restringen la aplicabilidad del mismo
principio, pero, de manera idéntica, parten de él al estructurar esta medida de
coerción. La situación empeora
tangiblemente cuando las leyes procesales penales recurren a prohibir la
libertad caucionada, impidiendo la eficacia de los remedios que las leyes
prevén para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y reemplazarlo
por una medida más benigna, no privativa de libertad; es el caso de los
llamados delitos no excarcelables, a cuyo respecto queda previsto el
encarcelamiento preventivo obligatorio durante todo el procedimiento y hasta la
sentencia, no bien se juzgue que el imputado es, probablemente, partícipe en un
hecho punible". (op. cit,
pág. 525).
Ello dio
pábulo al nacimiento de una nueva corriente de pensamiento entre nuevos autores
que conciben que el encarcelamiento
preventivo es una medida excepcional y que los únicos motivos que podrían
justificarlo son los estrictamente procesales, a la vez que en forma
prácticamente uniforme opinan que las denominadas “pautas objetivas”, o bien
deberían desaparecer, o bien deberían ser entendidas como relativas pues
ésa es la única forma de hacerlas compatibles con la Constitución Nacional.
Mas es
criterio de estos defensores que la libertad provisional durante la
sustanciación del proceso penal no debe ser entendida como una cuestión de
aplicación irrestricta y absoluta,
pudiendo establecerse líneas que un encerramiento preventivo debe obedecer a
ciertas pautas que fundamentalmente impidan que la finalidad del proceso penal
(dictado de una sentencia que transforme el derecho de fondo en uno subjetivo
de castigar al infractor de la ley). Según el citado Maier, ellas podrían ser
las siguientes:
1) La
prisión preventiva no debe ser regulada como obligatoria.
2)
Solamente debe ser ordenada cuando simultáneamente exista mérito sustantivo y
se pueda fundar razonablemente una probable afectación de los fines del
proceso.
3) El peligro de fuga o entorpecimiento deberá
ser fundado por el juez de acuerdo a las circunstancias especiales que presenta
el caso concreto, debiéndose prestar particular atención no sólo a la pena que
se espera en concreto sino al arraigo del imputado en el país.
4) La prisión preventiva no deberá dictarse si
el peligro puede ser evitado por una medida alternativa menos grave.
5) Deberá
cesar cuando no subsistan los motivos que la justificaron o transcurra un plazo determinado.
Ésta es la
manera en que el distinguido tratadista ha estructurado la cuestión en su
proyecto de Código Procesal Penal de la Nación de 1986, arts. 196/213 (Cf. “Doctrina Penal”, Depalma, Buenos Aires,
1986, pp. 725/729) y en el Código
Procesal de Chubut, arts. 99/118 y ése
ha sido el modelo que, con diferencia de matices, fundados en la distinta
apreciación acerca de si es preferible mantener los criterios objetivos
atribuyéndole carácter relativo o, si por el contrario, es mejor, a la manera
en que lo propone Maier, dejar de lado toda pauta objetiva, ha servido de guía
para la doctrina posterior.
No somos nosotros los primeros en
arremeter con el actual sistema de prisión preventiva establecido por el
digesto ceremonial. Uno de los precursores en la crítica ha sido Pastor en un
artículo publicado en 1993 en el que con claridad denunciaba la ilegitimidad
del régimen de medidas de coerción -con
el alcance que hasta ese momento le había atribuido la doctrina y la
jurisprudencia- al referir que "la
sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en caso de
recaer condena, intentará eludir la acción de la administración de justicia
penal, no puede justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para
aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe
probar sus presupuestos...si, por la escala penal prevista para el delito
imputado, en el hipotético caso de llegarse a una condena esta deberá ser de
cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el
cumplimiento será adelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de
procesamiento, en franca violación al principio de inocencia, dado que, además,
ese encarcelamiento preventivo previsto por el CPP no debe cumplir
necesariamente función alguna en la neutralización de los peligros procesales
que, según la teoría, autorizan la imposición de la prisión preventiva: basta
el monto de la pena que se espera; los peligros procesales...se presumen (!).
¿Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no sólo sin
pruebas, sino, peor, sin admitir prueba en contrario, el peligro fuga? ¿Esa
presunción no es manifiestamente violatoria del principio de inocencia?".
(“El encarcelamiento preventivo, en: El
nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico”, AAVV, Editores
del Puerto, Buenos Aires,
1993, págs. 50 y 55/56).
En igual
línea se enrola, Bovino, quien pone de resalto que "la existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no
se presume. Si se permitiera una
presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la
detención aun cuando no existiera peligro alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las
características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que,
dada determinada circunstancia -v.gr., la pena prevista legalmente- el imputado
evadirá la acción de la justicia. El
tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso
concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro
que genera la necesidad de la medida de coerción". (conf. “El Encarcelamiento Preventivo en los
Tratados de Derechos Humanos”, publicado en “Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, págs. 144/145).
Condensando
de alguna forma el elenco de disposiciones atinentes a la liberación prvisional
y a la prisión preventiva, Bruzzone,
critica en forma muy sostenida la interpretación que le da el carácter
absoluto a la presunción de fuga estatuida por el legislador. Así sostuvo que "determinar si una persona se va a
fugar o si va a entorpecer la investigación de la justicia, es una cuestión de
muy difícil constatación, pero que debemos evaluar frente a cada caso en
particular y no solamente apelar a las reglas de los arts. 316 y 319 del
C.P.P.N. que establecen mínimos y máximos como pautas objetivas para encarcelar
y, en consecuencia, denegar excarcelaciones.
La aplicación automática de las pautas del 316 no sólo contradice lo
expresamente dispuesto en el art. 280 del C.P.P.N. sino que lesiona la
previsión constitucional de presunción de inocencia y las pautas que de ella se
derivan en punto a cuándo se puede detener preventivamente a una persona". (Bruzzone, “La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas
de coerción en el proceso penal”, en “La
justicia penal hoy”, AAVV, Fabián Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2000, p.
208).
En forma
conteste se ha pronunciado Solimine quien entiende que "el encarcelamiento preventivo presupone como ‘conditio sine qua
non’ la real existencia de peligro procesal de que se frustren los fines del
proceso. De no existir tal riesgo en el caso concreto, la privación de libertad
se torna ilegal y, en tales condiciones, la presunción de fuga ‘juris et de
jure’ resulta inconstitucional".
Así las
cosas, dejando por sentado desde el inicio que
toda persona tiene derecho a la libertad personal y debe ser considerada
como inocente hasta que una sentencia firme pasada en autoridad de cosa
juzgada lo haya declarado culpable destruyendo de esa forma esa presución de
inocencia, su libertad, necesariamente, solamente
puede ser restringida de modo excepcional.
En
consecuencia, deviene palmario que las pautas para ordenar el encerramiento
preventivo poseen evidentemente un carácter relativo, que deben ser tenidas en cuenta para valorar la
existencia de un peligro real de fuga, pero que resultan insuficientes por sí
mismas para decidir si en el caso concreto concurre un peligro real para los
fines del proceso. Consecuentemente, si pese a la expectativa de pena, a la
vista de la situación particular que presenta el caso, concurren buenos motivos
para entender que el encarcelamiento no resulta necesario para asegurar la
correcta actuación de la ley penal, la
privación de libertad resultará injustificada. (conf. Informe 2/97 de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH-, casos 11.205 y otros,
Argentina, del 11 de marzo de 1997 en “Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, 1997, Nº 7, págs. 969/980, punto 30).
Las reglas
contenidas en el art. 319 y 312 del C.P.P.N. constituyen un parámetro primitivo
y legítimo para comenzar el estudio acerca de la real existencia del peligro de
fuga -a la vez que impone un límite a la actividad discrecional de jueces y fiscales, porque, situándonos en
una situación a la inversa, si no se dan las circunstancias allí previstas, en
principio, el encarcelamiento no debería ser ordenado-.
Mas el
estudio de los mismos tiene que ser imperativamente complementado con el
análisis de las condiciones personales del imputado que permitan evaluar
como probable o improbable la elusión
de la acción de la Justicia. Es necesario
poner de resalto que cuando nos referimos a las llamadas “condiciones
personales del imputado” no estamos analizando la mayor o menor peligrosidad
del imputado, sino que deben ponerse sobre el tablero de análisis aquellas
circunstancias que se encuentren directamente vinculadas con el peligro de
fuga, el cual puede traducirse en evaluar el arraigo del encausado y la
conducta observada por el mismo en el
marco del proceso.
Sentado ello, creemos necesario dejar de aludir a las pautas o topes objetivos
previstos en la ley como una presunción legal de fuga. Esta práctica que
hoy criticamos solamente sirve para entablar discusiones respecto de si ello se
trata de una presunción “iuris et de
iure” o bien de una “juris tantum”
que devendrá en caso de adoptarse la segunda de las mismas en una inútil
controversia tendiente a establecer quién posee la carga de la prueba.
Pero es
preciso destacar que el apego en forma rígida a las normas procesales
contenidas en los artículos 316 y 317 del ritual, amén de resultar contraria a
las disposiciones de los tratados internacionales precitados a lo largo del
presente, tienden a establecer el encarcelamiento del justiciable durante todo
el proceso, permitiendo abrigar la duda respecto de si realmente los motivos que
les dan fundamento residen en el peligro de fuga o si, por el contrario, fincan en la gravedad del ilícito que se
pretende reprimir mediante la imposición de una pena anticipada.
Mas todo este
sistema cargado de tintes extraprocesales va en desmedro de lo único que
resulta de importancia para la resolución de la cuestión: que, por tratarse de
pautas objetivas relativas, el análisis se debe efectuar necesariamente en dos
fases, la primera, atendiendo a la eventual magnitud de la pena y, la segunda,
tomando en consideración las condiciones personales del imputado, de modo tal
que, del conjunto de circunstancias, resulte una hipótesis razonable acerca de
la posible frustración de los fines del proceso.
Luego de
mucho transitar por los carriles relacionados con la valoración de las pautas
abrazando con rigidez y absolutismo a las denominadas “pautas objetivas”, la
Corte Suprema de la Nación ha adoptado la tesis que adjudica carácter relativo a las mismas.
(C.S.J.N., causa "Gotelli", Fallos 316:1934).
En el fallo
citado, lo destacado el lo votado por la minoría, integrada por los jueces Boggiano y Nazareno que postularon
laliberación del imputado por la confrontación directa de la primera parte de una disposición de
similares características a la primera regla del actual art. 316 del C.P.P.N
con las garantías constitucionales involucradas.
En tal
sentido, luego de reiterar la doctrina
que encuentra razonable la reglamentación del derecho constitucional a permanecer en libertad durante el proceso
que efectúan las normas que regulan la
exención de prisión y la excarcelación, se aclaró que: “Sin embargo, dicha reglamentación puede perder ese carácter si su
aplicación automática -en supuestos de extrema excepción- destruye el delicado
equilibrio entre el interés individual y el interés general que la Corte procura mantener en tan trascendente
materia. Y ello ocurrirá cuando la detención cautelar no encuentre -en tan
excepcionalísimos casos- respaldo en la estricta necesidad de asegurar la consecución
de los fines del proceso penal:
averiguación de la verdad real y efectiva aplicación de la pena que
pudiere corresponder al delincuente".
Esta línea de
pensamiento, inédita hasta ese año 1993 en la jurisprudencia del Alto Tribunal,
constituye un hito donde se asienta el
parámetro al que debe ajustarse el análisis de los casos concretos. De
conformidad con la misma, las denominadas “pautas
objetivas” no serán aplicadas
cuando del análisis del caso concreto se concluya que no existe peligro de que afecten los fines del
proceso. Vale decir que las mentadas pautas poseen carácter relativo pues deben
ceder ante la ausencia de peligro de fuga o entorpecimiento.
Establecida
esta plataforma jurídica, dimana palmario que es opinión de la Corte que el criterio rector para el examen de la
libertad durante el proceso lo constituye el art. 280 del C.P.P.N.
Somos
conscientes de que hoy por hoy la argumentación formulada es incipiente, pero la misma se va abriendo paso a en
forma rauda y sostenida, citando como ejemplos de pronunciamientos de
nuestros Tribunales consecuentes con la postura esgrimida por los suscriptos lo
resuelto por el Juez Magariños al votar en minoría en el caso
"Villadóniga" (Tribunal en lo Criminal Nº 23, c. 123, rta. 12/4/95.
Cf., “Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal”, AD-HOC, Buenos Aires, 1998, Nº 8-B, págs. 358/371). De igual forma, la mayoría
integrada por los Dres. Hendler y Repetto de la Sala “A” de la Cámara Penal
Económico, al resolver en el caso “Zubieta” (C.N.P.E., rta. 30/4/96, Conf. LA
LEY, 1996-D, pp. 495/500. Este fallo es comentado por Superti en “La peligrosidad procesal y la libertad del
imputado”, con manifiesta adhesión a la posición de la mayoría; L.L., cit.,
págs. 495/500).
Mas
en forma reciente, el dictado del fallo “Vicario” que fuera invocado en nuestra
presentación originaria reclamando la excarcelación de CARLOS SAUL MENEM ha
venido afortunadamente a consagrar la tesitura aquí esgrimida.
Previo
adentrarnos en su análisis, corresponde señalar, a manera de introito que la
razón que impulso al Tribunal en lo Penal Económico Nº 3, en noviembre del año
1999, a mantener a Vicario privado de su libertad, se encontraba en el alcance
que los jueces que previamente habían intervenido -en primera instancia, el
juez Speroni y en la Cámara los
integrantes de la sala “B”, Dres.
Pizzatelli, Grabviker y Roberto Hornos- otorgaban a los límites objetivos
previstos en los arts. 316 y 317, inc.
1º del C.P.P.N..
Como el
mínimo de pena previsto para el delito
enrostrado a Vicario superaba los tres años de prisión y el máximo era también
superior a los ocho años del mismo tipo de pena, esta limitación resultaba
infranqueable porque constituía una presunción absoluta de fuga prevista por el
legislador, el delito resultaba no excarcelable; ergo, el imputado debía
permanecer en prisión durante el transcurso de todo el proceso. Esta situación
es análoga a la debatida en los autos principales que nos ocupan.
Continuando
con las alternativas que rodearon a la solicitud efectuada por el imputado de
marras en aquella causa, se corrió vista en los términos del artículo 331 del
digesto de rito al Ministerio Público Fiscal representado por el Dr. Bruzzone,
cuyo pensamiento alrededor del tema fue transcripto “ut supra”. En forma coincidente con la postura que hemos
desarrollado, dicho funcionario dictaminó lo que puede tomarse como una
perfecta síntesis de la cuestión en estudio.
La opinión de
del Dr. Bruzzone –que adelanto entendió que la excarcelación resultaba
procedente- posee una vital importancia a la hora de trazar necesarios
paralelismo con la situación que se plantea en estos actuados por cuanto se
analiza el universo de reglas procesales involucradas y se las aplica al caso
concreto. De igual forma posee trascendencia por la incidencia que podría tener
institucionalmente en el Ministerio Público, atento el rol funcional que estaba
cumpliendo el representante de la vindicta pública que lo suscribe y por cuanto
el examen de las normas procesales se efectúa vinculándolas, exclusivamente, con la calificación de contrabando
agravado, que se encuentra reprimido con una pena de cuatro a doce años de
prisión.
Dijo el Dr.
Bruzzone en su dictamen "En primer
lugar se debe destacar que la conducta que siguió desde el momento en que tuvo
conocimiento de la existencia de este asunto y de la citación del juez
instructor para que compareciera fue la de aquellas personas que demuestran una
voluntad inequívoca en querer cumplir con los requerimientos legales. Siempre estuvo a derecho, y si se encuentra
detenido se debe a la calificación que se hiciera de su conducta en el auto de
procesamiento con prisión preventiva de fs. 2729/2744 vta. y a una incorrecta
aplicación, iuris et de iure, de lo dispuesto en los artículos 316 y 317 del
CPPN -especialmente el primero de ellos- cuanto que estas disposiciones legales
siempre admiten prueba en contrario para poder ser considerados legítimos desde
el punto de vista constitucional. El
principio general que rige esta materia se encuentra consagrado en la ley
procesal en el art. 280 indicando, claramente, que los motivos por los que se
pueden adoptar medidas de coerción respecto de la libertad de una persona
sometida a un proceso penal antes de la sentencia firme que lo pueda
eventualmente condenar son: el peligro de fuga y la posibilidad de que el
imputado en libertad pueda entorpecer la acción de la justicia en aras de poder
reunir las pruebas correspondientes para reconstruir la verdad real. La norma dice que “la libertad personal sólo
podrá ser restringida ... en los límites absolutamente indispensables para
asegurar el descubrimiento de la verdad y a la aplicación de la ley”, de esta
forma, lo establecido en el citado art. 316 constituye un parámetro de
valoración al que debemos recurrir para determinar frente a qué casos el
legislador en forma abstracta ha querido indicarle al intérprete que extreme
los recaudos para considerar si es viable o no que el acusado permanezca en
libertad a lo largo del proceso, pero de ninguna manera puede ser considerado
una regla de aplicación automática. Si
se la considera de esa manera se estaría tolerando la existencia de “delitos
inexcarcelables” lo que es contradictorio con lo dispuesto en el art. 280 y,
más importante aún, con el marco de principios constitucionales que autorizan
al Estado a imponer medidas de coerción a lo largo del proceso penal
respondiendo a una finalidad de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de
los intereses en juego. Por estos
motivos, cada asunto, sin perjuicio de las reglas generales que son de
aplicación de manera abstracta, permiten efectuar una valoración particular del
caso concreto que contemple ambas circunstancias".
Analizada que
fue la cuestión respecto de la cuestión desde la óptica eminentemente
técnico-legal, abordó el Fiscal el estudio de las llamadas “pautas objetivas”.
Así sostuvo, refiriéndose al entorpecimiento de la investigación que "En primer lugar se debe señalar que a
esta altura de la investigación no es posible señalar, seriamente, que el hecho
de que Vicario se encuentre en libertad pueda poner en peligro la averiguación
de la verdad. Esta posibilidad frente a
lo avanzado de la investigación en base a las pruebas reunidas permite sostener
que ese fin del proceso no se verá en peligro de recuperar su libertad.
Y
adentrándose en el análisis relativo a la posibilidad de que exista peligro de fuga dijo que “es evidente que la amenaza de pena en
abstracto constituye un elemento a tener en consideración: de 4 a 12 años de
prisión, sobre la base de la calificación provisoria en la que se ha encuadrado
su conducta hasta el momento. Es claro
que no es éste el lugar ni el momento para discutir acerca del posible encuadre
jurídico de los hechos reprochados ni, mucho menos, la intervención en ellos o
el grado de responsabilidad. Aquí se
trata exclusivamente de poder establecer si existen elementos que permitan
hacernos suponer fundadamente que Vicario, de ser puesto en libertad, se fugará. Para poder efectuar un pronóstico en ese
sentido debemos tener en cuenta la forma en que se comportó hasta el momento
frente a los requerimientos judiciales que se le cursaran...Todas estas circunstancias (que siempre
estuvo a derecho y se presentó espontáneamente ante el tribunal) no hacen más
que evidenciar que no es posible, con alguna seriedad y entidad probatoria
presuntiva de alguna especie, afirmar que intentará eludir la acción de ser
puesto en libertad; no obstante, la pena que se encuentra en juego es de tal
entidad que para asegurar su eventual efectiva aplicación algún recaudo debe
ser tomado". (el iluminado es de nuestra autoría).
Concluye el
Sr. Fiscal su brillante exposición refiriendo que "atento a que las dos únicas causas por las que podemos mantener
detenida a una persona a lo largo del proceso no se ven seriamente amenazadas
(art. 280 CPPN), la solicitud que se realiza es procedente bajo una caución
real suficiente que nos termine de asegurar el eventual peligro de fuga, pero
que nunca debería ser inferior a la totalidad del patrimonio del acusado. Ese monto se deberá fijar, y fundar, con
base en los informes agregados a la causa (inmuebles, muebles, etc.), una
caución real que verdaderamente suponga un elevado costo para el acusado ante
la eventualidad de que se fugue pero que, por otro lado, no la torne ilusoria,
pudiendo tomarse como base el valor del inmueble en el que habita... Por todo lo expuesto, considero que
las especiales circunstancias que presenta este caso permiten sostener que, no
existiendo posibilidad de entorpecimiento de la investigación y atento a que el
peligro de fuga puede ser neutralizado mediante la imposición de una caución
real suficiente, el pedido realizado por el defensor de Vicario es procedente
bajo esa condición, reteniéndose su pasaporte, DNI, cédula de identificación
personal expedida por la Policía federal y cualquier otra documentación que
acredite su identidad que pueda haber sido extendida por el Ejército argentino
e informándose a todos los organismos respectivos que no puede salir del país
sin conocimiento del tribunal (art. 280 del CPPN)".
Sin perjuicio
de ello, el Tribunal denegó la excarcelación por mayoría, la cual estuvo
conformada por los jueces Oliva Hernández y Gandolfi, quienes se apegaron a la
postura tradicional de la jurisprudencia en la materia, quedando en minoría
la posición del juez Acuña, quien votó a favor de la liberación de Vicario
pues entendió que en el caso no concurrían las condiciones que permitían
presumir una afectación a los fines del proceso.
Luego de un
nuevo pedido excarcelatorio denegado, la cuestión arribó por vía de recurso de
casación a la Cámara Nacional de Casación Penal. En el trámite del dicho
recurso fue oído el Fiscal actuante ante ese alto Tribunal, Dr. Romero
Victorica, quien se expidió en concondancia con el fiscal de juicio,
considerando que en mértio de lo dispuesto en los arts. 280 y 319 "a contrario sensu", las reglas contenidas en los arts. 316 y
317, inc. 1º no eran de aplicación automática y que, por tanto, correspondía
ordenar su libertad atento que las condiciones personales de Vicario impedían
presumir que no se mantendría a derecho,
y el estado en el que se encontraba la causa tampoco autorizaba a
presumir una posible interferencia en la actividad adquisitivo probatoria por
parte del Estado.
Lo
trascendente y valioso de la opinión del Dr. Romero Victorica radica en las
reglas hermenéuticas que enuncia, en especial la relativa a que las pautas
objetivas no deben ser aplicadas en
forma automática, efectivamente constituyen un parámetro de valoración para la
resolución de casos futuros, máxime teniendo en cuenta que el mencionado
Fiscal, dentro de una estructura piramidal como lo es el Ministerio Público,
posee directa incidencia en los decisorios de sus inferiores. O resulta más
afortunado decir que al menos de algunos de ellos se alinean con esta postura,
entre los que obviamente no se incluye el Dr. Stornelli, quien parece
enceguecido por las luces de las cámaras de televisión que lo encandilan,
encontrándose dicho funcionario embarcado en una verdadera caza de brujas o en
una quijotesca lucha contra gigantes que no son más que molinos de viento.
En
un honesto análisis de la cuestión, el Dr. Romero Victorica dijo que "Debo confesar que en pocas
oportunidades como en ésta me he visto asaltado por profundas dudas que me
llevan a revisar algunos conceptos jurídicos y filosóficos respecto de la
inevitabilidad de la privación de libertad, de los principios que la informan,
de las normas generales y de las particulares y de todas ellas en conjunto
llevadas a un caso en particular como el que aquí nos ocupa. Y en eso de
revisar conceptos y algunos principios de innecesaria dureza que muchas veces
llevamos encorcetados como producto de un apego a la fría letra de la ley y sus
mandatos objetivos, desatendemos ciertas cuestiones que por automaticidad nos
llevan, a veces, a una solución injusta. En esta inteligencia y por coincidir
en lo pertinente con el Sr. Fiscal de juicio que por el Ministerio Público me
precede en la opinión, estimo que el caso no se ha de resolver por aplicación
automática de ciertas reglas, particularmente las de orden procesal; agrego por
mi parte, que en este espinoso tema debe transitarse con sumo cuidado para no
crear precedentes de carácter general que puedan, en el futuro, ser invocados
para situaciones distintas... Lo antes expuesto y sostenido por tan autorizada
doctrina autoral, se conjuga correctamente con normas del derecho procesal
positivo en tanto consagran que la libertad personal sólo podrá ser
restringida, de acuerdo con las disposiciones de este código, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
aplicación de la ley (art. 280 del C.P.P.N.).
Consagra asimismo el catálogo ritual que ‘podrá denegarse la
excarcelación respetándose el principio de inocencia y el art. 2 de este
código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del
hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones
personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores,
hicieren presumir fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la
justicia o entorpecer las investigaciones’ (art. 319 del C.P.P.N.). Obviamente, no es el caso, por lo que resulta
legítima una interpretación ‘a contrario sensu’. Y la remisión que dicho artículo hace al art. 2º de la misma ley
de ningún modo es causal toda vez que, la última de las disposiciones citadas
instituye ‘que toda disposición legal que coarte la libertad personal, que
limite el ejercicio de un derecho atribuido por este código o establezca
sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente’.
Concluye el
Sr. Fiscal de Casación realizando un específico análisis de las condiciones
personales del imputado que, sin perjuicio de la pena en expectativa, permitían
sostener en forma más que evidente augurar que no existía peligro para el
normal desarrollo del proceso y que no había motivo para pensar que el
encausado pueda atentar de ninguna manera los fines del mismo: "...de las constancias de la causa...se
desprende con toda evidencia que el imputado Vicario ha respondido siempre a
los llamados de la justicia, jamás se profugó, no tuvo conductas esquivas, sólo
articulaciones procesales que hacen a su derecho y en fin, no ha dado de qué
quejarse a los jueces, amén de tener familia constituida, domicilio fijo,
profesión conocida (general de la Nación RE) y como todo hombre de arma que ha
llegado a esa dignidad es sabedor de que la fuga o la evasión es igual al
destierro y peor que una pena privativa de la libertad".
A la hora de
resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa del General Vicario,
la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal redactó su histórico fallo en
el cual tuvo acogida la liberación provisional del imputado, haciendo eco el
Tribunal de las consideraciones vertidas por el Ministerio Fiscal.
El fallo se
estructuró recordando en primer término la jurisprudencia de la Corte en la
materia, para luego ingresar de lleno al estudio de las normas reglamentarias
de los principios constitucionales implicados.
Así, por
unanimidad, interpretó que de acuerdo
con las normas vigentes en el código procesal el análisis de la privación de la
libertad durante el proceso debía ajustarse a las siguientes pautas:
1)
La norma contenida en el art. 280 es la regla general del sistema: la
libertad personal sólo podrá verse afectada si se encuentran en riesgo los
fines del proceso.
2) Atento la remisión que el propio art. 280
del ritual efectúa a las "disposiciones
de este código" el resguardo de tales fines se vería a cubierto con
el mantenimiento de la prisión preventiva, a) en los casos previstos en el art.
319 y b) en caso de que concurran las condiciones objetivas previstas en los
arts. 316 y 317, inc. 1º;
3) Sin embargo, en este último supuesto "la
ley no puede ser inteligida -a riesgo de incoherencia- como desprendida de la
regla básica del art. 280 recordado, ni del principio de inocencia, ni del modo
de interpretación de las disposiciones limitativas de la libertad personal a
los que subordina las 'restricciones' el art. 319" (otra vez, la
presunción razonable de que concurren los peligros de fuga o entorpecimiento).
4) Por tanto, si bien la denominada “amenaza
penal” constituye uno de los motivos más poderosos que podrían inducir al
imputado a intentar eludir la acción de la justicia, las presunciones que se
formulen en ese sentido "deben
ser razonables y tener sustento bastante";
5) En consecuencia, si se entendiera que las
presunciones legales constituyen "hipótesis
irrefragables -iuris et de iure-" no resultaría factible aplicarles
los calificativos enunciados en el punto anterior -que se trata de presunciones
razonables y con sustento bastante- al
menos en los "casos -muy
excepcionales seguramente- en que por sus especiales circunstancias sea posible
invocar y demostrar que es posible descartar aquel riesgo procesal";
6) Por
lo que se debe concluir que la privación de libertad con fines cautelares carece de legitimación si en el caso
concreto no se verifica la concurrencia de riesgo procesal.
Concluye el
memorable fallo el Tribunal de Casación poniendo de resalto el hecho de que
Vicario permanecía en prisión solamente porque el Tribunal Penal Económico
simplemente se había sujetado a la calificación legal adoptada en el
requerimiento de elevación a juicio y había entendido que "por imperio de una presunción legal irrefragable, la libertad
bajo caución es improcedente". Mas el Alto Tribunal dijo al respecto
que "No es ese, según se ha visto,
el método que debió presidir el examen del caso, sobre todo teniendo en cuenta
sus particulares características, que se han encargado de definir de manera
inmejorable los representantes del Ministerio Público Fiscal".
Asimismo el
Tribunal sentó como criterio de interpretación general que las pautas objetivas no constituyen "hipótesis
irrefragrables -iuris et de iure-" que impidan comprobar en el caso
concreto la inexistencia de riesgo procesal.
Resulta
preciso destacar que de los votos de los jueces Rodríguez Basavilbaso y
Bisordi, surge una en forma clara que si bien la anulación del fallo previo
había tenido por fundamento defectos de motivación, también se habían establecido en forma cristalina "los carriles de interpretación que debía transitar la decisión
del pedido excarcelatorio" (del voto del Dr. Rodríguez
Basavilbaso). Tal y como y como fuera señalado, tales carriles pasan por la necesaria
compatibilización de los principios constitucionales con todas las
normas procesales que reglamentan los institutos de la excarcelación y la
prisión preventiva.
Redondeando la cuestión, a esta
altura de nuestra exposición, afirmamos sin temor a equivocación que la
construcción relacionada con la liberación provisional del imputado de proceso
penal, ante la presencia de un tipo de disposición legal que coarte la
libertad, construída sobre a base de los parámetros establecidos por la fórmula
“pauta objetiva – calificación legal escogida - escala penal”, necesariamente deberá ser construído de la
forma más restrictiva posible, tal como lo impone el art. 2º del C.P.P.N..
Es decir que,
si nos atenemos a la aplicación de pautas objetivas, el caso no presentaba
problemas de interpretación irresolubles.
Por ello, no haría falta recurrir ni al “in dubio pro reo” ni al “in
dubio pro libertate”, cuyo análisis fue abordado en el caso del fallo
“Vicario”. Ello así por cuanto la única regla necesaria para evaluar la
procedencia de un pedido excarcelatorio, es la establecida en los art.s 280 del
C.P.P. y su conjunción con los arts. 319 y 2 del mismo cuerpo legal.
Como ya lo
dijéramos en forma repetida a lo largo de este memorial, somos plenamente
conscientes de que la doctrina que invocamos resulta hoy una opinión
minoritaria entre nuestros Tribunales. Pero no es menos cierto que la misma va
ganando día a día adeptos, rompiendo ya la barrera de la Cámara Nacional de
Casación Penal en el reseñado fallo “Vicario” y por la Corte Suprema de
Justicia en el fallo “Nápoli, Erika” (Fallos 321:3630 –1998-).
La tarea
ahora es continuar profundizando esa nueva línea jurisprudencial que viene a
romper la tradicional seguida hasta este momento, aunque los cambios sean resistidos
por los Magistrados que son reacios a romper los viejos parámetros resolutivos.
Sobre el
punto, no debe olvidarse que la historia del derecho demuestra que existen
fallos que son capaces de revertir el paradigma de interpretación vigente en un
momento dado, aunque la reglas hermenéuticas que allí se fijan no resulten necesarias para la solución del
conflicto. Baste recordar como ejemplo
a Marbury vs. Madison ( fallo de la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica), en el que
el notable juez Marshall logró conmover las relaciones entre los
poderes del Estado sentando las bases del control de constitucionalidad.
Es esperanza
de esta defensa que la argumentación jurídica desarrollada a lo largo del
presente incidente por nuestra parte, arribe a igual destino, imponiendo de una
vez y por todas lo que creemos ajustado a derecho.
Cerrando esta
alocución, resulta valioso destacar que no solamente son decisivas las diversas
convenciones de derechos humanos invocadas, las cuales poseen jerarquía
constitucional, sino que otras normas
complementarias de las mismas también consagran el principio de inocencia
y el derecho a la libertad durante la sustanciación del proceso penal.
Así lo
establece el “CONJUNTO DE PRINCIPIOS
PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS SOMETIDAS A CUALQUIER FORMA DE
DETENCIÓN O PRISIÓN” establecidos
por la A.G. res. 43/173, anexo, 43 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 298, ONU Doc.
A/43/49 (1988) en las disposiciones que seguidamente se transcriben, de las que
huelga realizar comentarios dada la meridiana claridad del texto de los mismos
el cual subsume la totalidad de los contenidos desarrollados a lo largo de la
presente y que sirven de epílogo para este memorial.
Principio 36: “1. Se presumirá la inocencia de toda persona
sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya
sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el
que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Sólo se procederá al arresto o
detención de esa persona en espera de la instrucción y el juicio cuando lo
requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según
condiciones y procedimientos determinados por ley. Estará prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén
estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar que se
entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia, o para el
mantenimiento de la seguridad y el orden en el lugar de detención.”
Para el caso de que V.E. no hicieran
lugar a lo peticionado por esta defensa, hacemos formal protesta de ocurrir en
casación y dejamos desde ya planteada la cuestión federal, en atención a que
las normas atinentes a la libertad del imputado poseen la relevancia requerida
por el artículo 14 de la ley 48. Tal es la inteligencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación expresada a partir del fallo “Ruiz”.
En mérito a
las consideraciones expuestas, solicitamos la revocación del auto que deniega
la excarcelación del Dr. CARLOS SAUL MENEM y el otorgamiento del referido derecho (por cuanto la libertad durante
el proceso posee tal categoría y no un mero “beneficio”, como el Dr. Urso se
caprichosamente llama a la excarcelación) bajo la caución que el alto criterio
de V.E. estime corresponder.
En mérito a
lo expuesto, a V.E. solicitamos:
1) Tenga por
presentado en legal tiempo y forma el presente informe escrito en sustitución
del oral.
2) Revoque el
decisorio de fecha ** de julio del año en curso por el cual se deniega la
excarcelación a CARLOS SAUL MENEM bajo cualquier tipo de caución.
Sírvase V.E.
tener presente lo expuesto y proveer de conformidad.