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22-06-01
SEPRIN:
Supuesto :Escrito Presentado por la defensa del Dr. Menem
MANIFIESTAN.
Señor juez:
OSCAR ROGER y MARIANO
CAVAGNA MARTÍNEZ abogados de la matrícula, por la defensa
del encartado doctos Carlos Saúl Menem, en esta causa,
ante V. S. Respetuosamente comparecemos y decimos:
I
Que
oportunamente el señor representante del Ministerio Público
solicitó al Tribunal se recibiera indagatoria a nuestro asistido
atribuyéndole la comisión presunta de graves ilícitos, petición
a la que en definitiva Usía hizo lugar, receptando en consecuencia
la declaración del doctor Menem quien negó rotundamente
haber cometido infracción alguna tipificada en la ley sustantiva.
A posteriori de dicho acto procesal se dispuso su detención,
al acogerse en principio la calificación propuesta por el
señor Fiscal.
II
Que aunque no sea esta técnicamente
la oportunidad correcta para poner de manifiesto discrepancias
con el criterio del Ministerio Público, ni tampoco adelantarnos
a la resolución del Tribunal que no podemos obviamente sospechar
ab initio nos será adversa, nos vemos en la obligación
de dejar constancia por este acto de algunas consideraciones
que hacen a nuestra sostenida posición de que el doctor Menem
sufre una injusta detención y que la solicitud del Fiscal
sigue hasta la fecha huérfana de apoyo probatorio.
III
Permítasenos una disquisición sobre
cuál es la correcta postura doctrinaria, sostenida, repetidamente
desde las Cátedras de Derecho Penal y por la Doctrina, en
lo referente a esta figura tan discutida en cuanto a su aplicación
(especialmente por Tribunales Federales). Avala esto casualmente
lo resuelto por el Tribunal de Alzada al confirmar el procesamiento
de coimputados.
IV
Habremos de abordar la cuestión
desde el aspecto dogmático de la figura en debate, procurando
demostrar, a la luz de las opiniones doctrinarias y los criterios
jurisprudenciales imperantes en la materia, la incorrecta
interpretación en autos de la norma sustancial que se pretende
aplicar.
Será menester consultar, entre otros aspectos,
cuál ha sido la real y concreta voluntad punitiva del legislador
al prever un tipo penal tan severamente reprimido como el
que se trata.
Cabe recordar que el estudio de las figuras
delictivas en particular, contempladas en la parte especial
de nuestro ordenamiento punitivo, deben siempre armonizarse
con las pautas genéricas previstas en su parte general,
en cuanto estas disciplinan la potestad represiva estatal
respecto de aquellas ilicitudes.
Es así que dentro de dicho marco normativo,
se encuentran claramente conceptualizados y delimitados los
institutos de “autor”, “partícipe”,
“cómplice” e “instigador” a que a
que se reducen los distintos supuestos de participación criminal.
Y se hace esta reflexión, pues “guarda estrecha analogía
con la problemática que suscitó en su oportunidad la implementación
del artículo 7º de la ley 23.737; dando lugar así a renovadas
opiniones doctrinarias en orden a una conducta a la que los
autores no dudaron en conceptuar como una “asociación
ilícita específica”.
Hay que observar primeramente la ya referida
armonización entre los principios generales referentes a la
participación criminal y las exigencias del tipo penal del
artículo 210 como figura delictiva autónoma y específica.
Si es que acaso mediante la previsión de las figuras de que
se trata (tanto el mentado artículo 7º de la ley 21.737, como
el artículo 210 del Código Penal, que es el que en rigor nos
ocupa) se ha querido subvertir el sistema de participación
criminal establecido en la parte general del Código Penal
(artículos 45 y 46), previendo que una determinada conducta,
susceptible de significar alguna de la hipótesis ordinarias
de intervención de un determinado delito, encuentre especialización
en un tipo delictivo distinto y más gravoso; o si por el contrario,
lo que ha querido prever el legislador como conducta más severamente
reprimida, es un actividad distinta y trascendente a
la de un mero modo de “participar” en un
delito menos grave.
Ontológicamente, las actividades de coordinación,
dirección o planeamiento (que en definitiva entrañan la actividad
de organización) de un determinado ilícito, caen en el campo
de la intervención autoral en ese preciso delito y no son
susceptibles, “per se”, de degenerar o convertirse
en otro tipo penal distinto y más grave.
Si se quiere en cambio que tal actividad
pueda importar una conducta criminal distinta, será menester
que ella presente alguna nota diferencial. O dicho de todo
modo, si se pretende que “organizar”, no
es “participar” de alguna de las conductas
a las que se alude, habrá que necesariamente esquematizar
aquel concepto por demás laxo, y demostrar porque aquel organizar
que requiere la ley, es más que el mero participar.
Y así lo advierte Marco Antonio Terragni:
“... el intérprete deberá hacer las necesarias distinciones
como para que se entienda que aquellas conductas, tan severamente
penadas, deben tener una trascendencia en el sentido práctico
y económico que justifique la entidad de la punición”.
Es en la trascendencia señalada por
Terragni, donde se debe radicar la nota distintiva de las
conductas en estudio, a efectos de su deslinde del
concepto de participación criminal, para pasar a configurar
un tipo penal aislado e independiente. En tal inteligencia
será dable entonces sostener un ejemplo, (esto, en orden específicamente
a la norma del artículo 7º, Ley 23.737) que el “organizar”
y/o “financiar” que exige la ley de acuerdo
al sentido precedentemente asignado, debe entrañar necesariamente
una idea de permanencia y proyección que supere la
actividad de coordinación o planificación propia o inherente
a la ejecución de un único emprendimiento delictivo, con fin
a una eventual y determinada operación de narcotráfico.
Todo cuanto es dable afirmar respecto de
aquella conducta, resulta a su vez predicable en la figura
penal prevista en artículo 210 del texto punitivo. Así dirá
Soler “La ley no entiende derogar con el artículo
210 los principios generales referentes a este punto”.
Y este es el aspecto principal que en orden
a la configuración del ilícito en tratamiento, coinciden en
exigir tanto la doctrina como la jurisprudencia y es a su
vez, precisamente, el extremo más endeble de la acusación.
Esto queda de manifiesto con tan solo reparar
en los considerandos del fallo de la Cámara para confirmar
el procesamiento del co-imputado Emir Fuad Yoma. Allí, tras
admitir que “...la figura penal en cuestión apunta
a una organización estable para la comisión de delitos indeterminados...”,
se argumenta que “...debe tenerse en cuenta que indeterminados
son los planes que, para cometer los delitos perfectamente
determinados, acuerdan los miembros de la asociación...”.
Y este razonamiento, concretado en autos
por el Superior, obviamente no podemos discutirlo ante V.
S., si bien como se verá a través del desarrollo ulterior,
destacaremos que no es tan simple reemplazar indeterminados
delitos por planes indeterminados, más allá de que en definitiva,
lo que queda en pie sin entrar en un inoportuno análisis dogmático,
es que a la certeza de una voluntad maléfica de asociarse
para delinquir (la que debe ser necesariamente acreditada)
más allá del requisito del número de integrantes, siempre
esa sociedad delictiva tendrá propósitos criminales imprecisos
(podemos decir planificar indeterminadamente delitos?).
Demos un ligero pero necesario vistazo a
esta figura que significó la preocupación especial de sociólogos
y de criminalistas, a la que se refería Lombroso como esa
unión de alma perversas que genera un fermento maléfico y
que para “el príncipe del derecho penal”, Francesco
Carrara, tenía características de daño universal. En la que
se exige desde Manzini, la necesidad del desarrollo de un
programa de delincuencia, donde es imprescindible la prueba
concreta del acuerdo de voluntades y que requiere un cuidadoso
examen para no confundirla con actividades punibles que absorbe
la participación criminal.
Hay algo que es trascendente “La
naturaleza colectiva no debe confundirse con la banda”.
La pelogrosidad de ésta nace de la pluralidad en tanto elemento cuantitativo. En la asociación esto
es cualitativo desde que el peligro nace del permanente
acecho latente e indeterminado generadorde alarma pública.
En el caso sometido a examen, afirmamos desde ya que en el
peor de los supuestos en esta etapa procesal, no podemos desconocer
que se trataría de un caso de participación criminal, caracterizado
por la convergencia intencional en la tendencia común de voluntades
a la ejecución de determinados hechos concretos. Son acciones
plurales que representan únicamente una manifestación de delincuencia
asociada, como se verá en el desarrollo que sigue.
Es que el punto pasa por aquí, a nuestro entender, por no
perder de vista cuál es el bien jurídico de que se trata y
en cuya interpretación debe primar la prudencia por cuanto,
bien cabe recordarlo, su punición implica la represión de
"hechos" que en rigor, no exceden de "actos
preparatorios" por reglas impunes, por imperio del Principio
de Reserva.
En orden a los requisitos tipificantes
de la figura, existe acuerdo doctriniario y jurisprudencial
en cuanto a que ésta exige, además de la concurrencia de un
número mínimo de tres personas como elemento objetivo; el
acuerdo de voluntades tendiente a la comisión de delitos indeterminados,
como aspecto subjetivo.
Respecto de la finalidad de cometer
delitos indeterminados (que es precisamente el aspecto en
el que se advierte mayor difusión en la resolución anteriormente
aludida), lo relevante a tener en cuenta no es en sí mismo
la "determinación" o asociación, como tal considerados,
sino que este requisito, en rigor, opera como pauta para ponerar
las características de permanencia y trascendencia (se requiere
ir más allá de una empresa delictiva concreta y determinada)
que, conforme se ha señalado anteriormente, constituyen las
notas distintivas entre la asociación ilícita y la participación
criminal.
Nos enseña el maestro cordobés Ricardo
Núñez (Tratado, P. 236/237) que "...la banda jamás ha
sido equiparada a la simple "agrupación de tres o más
individuos". No lo concebían así ni en el Proyecto
Tejedor, ni en el Código de 1886, ni en los proyectos de 1891,
1906, y 1917. De la unaminidad de estos precedentes resulta
que la asociación de individuos con una objetividad delictuosa
indeterminada es, dentro de las asociaciones criminales -que
ya son algo muy distinto de la simple comisión en común de
un delito-, una característica del concepto tradicional que
de la banda se ha tenido en el país. El artículo 210 se limita
a repetir ese concepto".
Soler por su parte (Derecho Penal,
T IV, p. 605) dirá que "...la médula de esta infracción
está dada por la finalidad genéricamente delictuosa que
lo caracteriza. Debe observarse, en este punto, que lo requerido
por la ley es que la asociación está destinada a la comisión
de los delitos. Se trata pues, de un fin colectivo y como
tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los
partícipes...". El codificador enseña "...si
varias personas se convienen a efecto de llevar a cabo un
delito determinado, o varios delitos también determinados"
no sería el caso de asociación ilícita, pareciendo necesario
el fin de cometer delitos "en general". Obviamente
no podemos desconocer esta primera opinión que surge desde
dentro (origen) de nuestra vigente ley sustantiva y que
algunas posiciones jurisprudenciales ulteriores dejan de lado.
Uno de los autores argentinos que más se ha ocupado del tema
es Gómez, que en el Tomo V, p.231 de su obra nos ilustra con
claridad meridiana en el tema "...la Ley crea, en esta
materia, una excepción a los principios generales en cuya
virtud los actos preparatorios no se reprimen y estatuye pena
para un acto de esa naturaleza, cual es la asociación ilícita,
por el solo hecho de ser miembro de la misma. Lo que se tiene
en cuenta es la potencialidad criminosa de la asociación ilícita;
por ello, el delito que ésta constituye se consuma al formarse
la asociación...", Cornejo en su trabajo especializado
(p.45) explica " ...La estabilidad estructural de la
sociedad ilícita, además es primordial para caracterizarla
como tal y distinguirla de otros injustos colectivos, como
el robo en banda, o la reunión de tres o más personas para
traficar estupefacientes, entre otros supuestos; debido a
que hace a la naturaleza misma del ilícito la organización
de sus miembros y fines, con independencia de cualquier delito
que cometan sus miembros, ya que, como se verá oportunamente,
si se probó la existencia de una asociación ilícita, ésta
siempre concursará materialmente y no en forma ideal, como
otros delitos...".
Se puede agregar aquí que "...
para la comunidad de acciones constituya una sociedad ilícita,
hace falta algo más que la concurrencia de tres o más
personas. Es menester un mínimun de organización con un grado
efectivo de permanencia y un ánimo maléfico como factor psicológico
aglutinante. Lo importante, dice Soler, es que se trate de
una pluralidad de planes y que pueda de hecho afirmarse
a ese elemento de permanencia que caracteriza una asociación
verdadera, diferente del acuerdo criminal referido a varios
delitos, pero transitorio" (Tratado IV, pag.647). Se
requiere además un matiz subjetivo, una preparación sobre
todo espiritual para la comisión de delitos, como lo anota
sagazmente Soler en la exposición de motivos de su anteproyecto
al caracterizar los delitos contra la tranquilidad pública
(Ed. Oficial, pag. 16) "...lo ilícito es el programa...".
Recordemos también que "...la asociación ilícita
se verifica a partir de la resolución asociativa, adoptada
por tres o más personas con criterio de estabilidad y permanencia
en la organización, coincidiendo en otorgarle el destino de
cometer delitos...".
Reseñamos
jurisprudencia que genéricamente avala lo antedicho : "Para
que una asociación o banda de lugar a la aplicación del artículo
210 del Código Penal por el solo hecho de ser miembro de la
asociación, debe existir un propósito, una finalidad que no
se agote con la mera comisión de los delitos concretamente
realizados. Estos fines podrán ser antisociales, o políticos,
o raciales o de cualquier índole, pero es evidente que además
del delito querido y consumado subyace en la mente de sus
ejecutores y el ánimo de tal asociación, una intensión sobreañadida,
un "quid pluris" (C.N.C., LL, 98-63; JA 959-IV-618)";
En el delito de asociación ilícita la indeterminación de las
actividades delictuosas es un elemento esencial que
la ley prefija, (C. F., B. Blanca, LL, 9-121) ".; "En
el hecho asociativo hay algo más que un acuerdo. Lo que cambia
el acuerdo en asociación ilícita es la organización con miras
estables, con cierto elemento de permanencia, que debe aparecer
nítida, sin que alcance a revelarla solamente el acuerdo de
voluntades y la pluralidad de delitos. LL (T. 1975-C pág.
597)".
ACUERDO.
Hay algo sustancial que hace a la
existencia de la asociación ilícita y que va ínsito en
el tipo penal en forma inescindible de ésta y es el acuerdo
que debe necesariamente comprobarse.
Para Núñez, (Op. Cit., p. 184), es
fundamental y hace sustancialmente al tipo el mismo, cuando
dice "...es esencial la existencia de un acuerdo, porque
sin concierto o pacto no puede haber cooperación. El acuerdo
existe cuando los individuos interesados han manifestado,
expresa o implícitamente, su voluntad de obrar concertadamente
para cometer delitos, prestándose cooperación al efecto...".
Lo ratifica más adelante (p.185) "...la asociación
ilícita supone un acuerdo para una cooperación de cierta permanencia.
Esto es exigido por el propio objeto de la asociación, ya
que la pluralidad delictiva que lo constituye, demanda una
actividad delictiva continuada incompatible con una cooperación
instantánea...". La existencia de tal extremo no puede ser superada
con la ligereza de una presunción o de indicios no necesarios
y que surgen solamente de una común empresa delictiva en lo
que no pasa de ser una coparticipación (como se verá más adelante).
Eusebio Gómez (T. V, p. 229) es muy claro en este tema cuando
cita textualmente: "...esta grave consecuencia, que
hace excepción a los principios generales de la doctrina penal,
exige también, sin duda alguna, la comprobación acabada
del acuerdo de voluntades entre todos los asociados, y,
cuando menos, la semiplena prueba de su existencia si se trata
de resolver durante el proceso respectivo, sobre la prisión
preventiva de los sospechados como autores del delito..."
(Gaceta del Foro, T. XCI, pág. 13); en la página siguiente
del texto aludido agrega: "... sin el propósito
deliberado de asociarse, en efecto, la asociación ilícita
no es concebible siquiera. Si este requisito no fuera exigido,
no podría distinguirse la asociación ilícita de la simple
participación criminal. La comunidad de objetivos no se establece
sino por el acuerdo. Sin acuerdo no existe asociación, ilícita
o ilícita...". Ricardo Levene (h) aporta su opinión
al decir: "...Existe este acuerdo desde el mismo momento
en que los individuos manifiestan su voluntad de cooperar
concertadamente... acuerdo comprensivo de una pluralidad
de planes delictivos, imbuidos siempre de un cierto grado
de permanencia (es algo más que la transitoria concurrencia
de voluntades que caracteriza a la participación). La participación
significa: unidad de acuerdo y de conducta delictuosa a realizar;
en cambio la asociación ilícita requiere: unidad de acuerdo
y pluralidad de conductas a realizarse sucesivamente..."
(Derecho Penal, Parte Especial, ps. 430 y 431). Finalizamos
citando a Maggiore (Derecho Penal, Parte Especial, T III,
p. 449) "... no hay que confundir el acuerdo entre
dos o más personas para cometer un delito, con la societas
sceleris. El acuerdo es un encuentro de voluntades
dirigidas a conseguir un fin común, que se agota apenas ha
sido consumado el delito. En cambio, la societas supone una
verdadera organización, es decir, un encuentro de voluntades
acerca de un programa delictuoso, de carácter permanente o
de alguna duración y acompañado de la disposición previa de
los medios, de la distribución de tareas entre los asociados
y de un fin común (C.1° Mayo, 1942 "Giust. Pen.",
498)". Desde ya adelantamos que concretamente no surge
en modo alguno de la prueba, evidencia de ese acuerdo que
necesariamente debe ser previo a cualquier desarrollo delictual.
Algunas citas jurisprudenciales
avalan lo antedicho: "... acuerdo, revestido de ciertos
caracteres de permanencia, con proyectos futuros, en constante
actitud de colaboración y designio de actuar en común para
delinquir en forma indeterminada (CN Crim. Corr.
Sala I, 14.10.71, LL, 144-288)"; "… la asociación
ilícita es un delito formal, que no produce un resultado visible
en el mundo exterior y cuya prueba depende o del propio reconocimiento
de los delincuentes o de presunciones que derivan de la índole
y del número de los delitos que, posteriormente y en cumplimiento
del criminal acuerdo, se llevan a cabo" (Cam. Nac.
Esp. 12-II-57, Jurisprudencia Argentina 1957, v. II, p. 182);
"... para la configuración de este delito es necesario
el acuerdo de voluntades con fines delictuosos (Cám. Nac.
Esp. 11 de octubre 1956, JA, 1956-IV-257)"; "...
para el perfeccionamiento de la figura delictiva prevista
y sancionada en el artículo 210 del Código Penal – asociación
ilícita – se requiere acuerdo previo de voluntades
entre tres o más personas para la comisión de delitos indeterminados
y relativa permanencia de la asociación (CNCrim. Correc.,
Sala de Cámara, agosto 20-965) LA LEY, 121-35."; "...
para la existencia del delito de asociación ilícita se
requiere la comprobación del vínculo criminoso que une
a los socios en la asociación de relativa permanencia
para delinquir, sin que interese la consumación de varios
o muchos delitos, sino la permanencia y estructura, aunque
sea mínima, de la sociedad constituida para la ilicitud (Cám.
Nac. Apel. En lo Crim. Y Corr., Sala Especial de Cámara, 13
de julio 1976, caso 6223)"; "...para la comprobación
de la asociación ilícita es menester que se acredite la existencia
inequívoca del vínculo existente que une los asociados
en la gestión de una permanencia para delinquir. CN Crim
y Correc, Sala VII, 1997/11/05, Equitani, Jorge R. Y otros,
L.L., 1998-D,392)".
PERMANENCIA.
Tampoco se advierten en autos las
constancias de esa permanencia que debe subyacer necesariamente
en esta organización que se tipifica en el art. 210 del Código
Penal.
Enseñaba el maestro toscano en la
parte especial de su "Programa" (T VII p. 144) "...
Las asociaciones constituidas con el fin de cometer delitos,
son y deben ser castigadas en todo gobierno como delito autónomo,
a causa del peligro social que resulta del solo hecho de formarse.
La ciencia y los códigos contemporáneos las contemplan bajo
el nombre de sociedades criminosas o asociaciones de malhechores.
Elemento cardinal e indispensable de este título delictuoso
es que conste de una organización permanente; suelen olvidar
este elemento los acusadores, que apenas ven cierto número
de personas accidentalmente reunidas para cometer un delito,
se apresuran a imputarles sin más ni más, el título de asociación
de malhechores aunque otras tantas veces los jueces sensatos
rechacen ese título inconsultamente imputado, precisamente
por faltar el elemento esencial de organización permanente...";
Cornejo (op. Cit. P. 44) dice en forma textual que Carrara
en esto se expresa magistralmente al decir "... que
el factor cardinal de una sociedad criminal es, precisamente
que conste de una organización permanente". Gómez
por su parte (T.V, p. 228) cita a Manzini al hablar de una
unión permanente: "... lo que esencialmente se requiere
es una unión permanente, careciendo de interés la circunstancia
de que su duración sea determinada o predeterminada, cuando
resulta suficiente para el eventual desarrollo de un programa
de delincuencia..."; terminamos con Maggiore
(Parte Especia, TIII, p. 450), que también exige la necesidad
de la permanencia de la asociación y acude a Carrara (Programma,
3039 nota) "... el elemento cardinal e indispensable
de una sociedad criminosa o de una asociación de malhechores,
es que conste de una organización permanente. Los acusadores
olvidan con frecuencia este criterio, pues cuando ven un cierto
número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún
delito, corren veloces a darles, sin más ni más, el título
de asociación de malhechores".
DIFERENCIA
CON LA PARTICIPACIÓN
Al comienzo de esta exposición hicimos
referencia a algo que se advierte nítidamente en la actividad
del Ministerio Público, que cae en el tan común error de confundir
asociación ilícita con participación. Veremos seguidamente
distintas opiniones doctrinarias que advierten sobre riesgo
y que señalan con nitidez el perfil divisorio de estas dos
situaciones tan distintas en una actividad penal reprochable.
En su muy reciente trabajo sobre
asociación ilícita (p. 3), Rubio señala "... considerando
como un delito de peligro, formal y autónomo, ofrece ciertas
particularidades derivadas de su proximidad con la teoría
de la participación y con otras figuras especiales, como el
robo en banda...", más adelante continúa diciendo
(p. 8) "... el delito de asociación para delinquir
se distingue de la coparticipación criminosa, porque la coparticipación
supone un delito realmente existente, tentado o consumado,
mientras la asociación supone delitos intencionalmente existentes,
o sea, como fin de la asociación criminosa, motivo por el
cual los partícipes son castigados por el sólo hecho de participar
en la asociación...". Quien fuera titular de la Cátedra
de Derecho Penal en la muy
añosa Casa de Trejo, Sebastián Soler, dice con claridad luminosa
(T IV, p. 603) “...aquí no se trata de castigar
la participación de un delito, sino la participación de una
asociación o banda destinada a cometerlos con independencia
de la ejecución o inejecución de los hechos planteados o propuestos...”.
Gómez dirá ( T V, p. 225) “...los autores del proyecto
de 1891 suprimieron el artículo 25 del Código y con él todos
los referentes al complot, por considerar que éste era exactamente
lo mismo que la codelincuencia o complicidad, o, más bien
dicho, representaba o un modo o una especie de codelincuencia
o complicidad. Suprimieron también los artículos relativos
a las bandas. Adujeron como argumento para fundar esta última
supresión, el de que la banda o la asociación para delinquir
constituye un delito por sí, por el mero hecho de su formación,
delito que debía figurar en la parte especial de la ley...”,
sigue luego (p. 227) “...la participación criminal, en
su sentido jurídico, no es siempre un índice revelador de
mayor peligrosidad, aunque frecuentemente lo sea, pero esa
mayor peligrosidad no puede ser puesta en duda, cuando varios
individuos se reúnen, no ya para cometer un delito aislado,
sino para hacer profesión de actividades contrarias a las
normas de convivencia”; es muy conocida la opinión de
Marciano, quien mucho antes en el tiempo, ya fijaba el concepto
diferencial diciendo: “...a menudo, en la administración
práctica de la justicia penal, solo porque cinco o más personas
hayan participado en un delito, se establece, junto a la imputación
del delito específico, la de asociación para delinquir. Ello
constituye un error producido por la confusión del criterio
jurídico del delito de asociación para delinquir con el de
participación criminal (Marciano, Questioni Di Diritto, Nápoles,
pág. 263)”.
Más cerca nuestro, enseña Creus: “...sin
embargo ello puede originar equívoco...”, puesto que
no se trata de que los miembros de la asociación no sepan
qué delitos van a cometer, sino que tengan en sus miras una
pluralidad de planes delictivos y por lo tanto, no
se agote en una conducta delictiva determinada CON LA CONCRECIÓN
DE UNO O VARIOS HECHOS, DEBIDO A QUE ESTO HACE A LA ESENCIA
DE LA PARTICIPACIÓN A QUE HACEN REFERENCIA LOS ARTÍCULOS 45
Y 46 DEL CÓDIGO PENAL.
Cornejo insiste en página 92 “...en
otra parte de estas líneas se ha dicho que cuando tres o más
personas se ponen de acuerdo, en forma organizada y permanente
para cometer delitos, y dicha organización tiene además carácter
estable, existiendo un vínculo de una asociación ilícita.
Es decir que en la organización y en la permanencia
reposan las características diferenciales de la asociación
ilícita”. Resulta útil traer a colación también
los esclarecidos conceptos de Carrara, en cuanto afirma que
“el elemento fundamental e indispensable de la sociedad
criminal es que se trate de una organización permanente”.
Ahora bien, entre la coautoría de un delito y la asociación
para delinquir, existe –en primer lugar- una clara diferencia
dogmática, puesto que mientras la primera pertenece a lo que
se denomina –doctrinalmente- “teoría del delito”,
o como diría Maggiore “mientras la coparticipación criminosa
supone un delito realmente existente, la asociación
supone delitos intencionalmente existentes...”.
Volviendo
a Creus tenemos (T II, p. 108) “...la convergencia de
voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que
distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria
–referida a uno o más hechos específicos- propia de la
participación...”. Maggiore cita un fallo de la Casación
italiana que ilustra al respecto (y no debemos olvidar que
son ellos, los italianos, quienes más, han estudiado el tema)
“...se necesita, en cambio, la prueba de que existió
antes un pacto criminoso con el fin de cometer
delitos, sin el cual, la acción debe contenerse, en cada manifestación
delictuosa, dentro de los límites de un simple concurso en
el delito específico (Cas. Sec. I, 23 de abril 1930, en “Riv.
Di Dir. Pen.”, 1930, II, 611)...” (T III, p. 451).
Malagarriga también dice al respecto “...no debe confundirse
con la participación criminal prevista en los artículos 45
al 49, para los delitos en concreto; aquí se trata del caso
de varios individuos que se asocian para cometer una serie
de delitos y por decirlo así, ejercer la profesión de
delincuentes...”. terminamos las citas doctrinarias
con quien junto con Soler, son los dos más altos exponentes
del Derecho Penal Argentino, Ricardo Núñez (T VI, p. 187)
“...lo único exigible es que el acuerdo constitutivo
de la asociación de los delincuentes, no implique el acuerdo
propio de la participación criminal en un delito determinado.
La diferencia entre esta clase de acuerdo y el inherente a
la asociación ilícita, no radica en que la cooperación delictiva
pactada atienda a delitos individualizados en su materialidad
o a delitos abstractamente mencionados, sino en que el acuerdo
se limite a la cooperación en una sola actividad o complejo
delictivo. La participación delictiva exige unidad en el acuerdo
y unidad de la conducta delictiva a realizar, aunque ésta
se traduzca en varios delitos comprendidos en un mismo contexto
de acción o en varios contextos contemporáneos. Por el contrario,
la asociación ilícita requiere unidad del acuerdo y pluralidad
de contextos delictivos a realizar sucesivamente. Esta última
situación no puede confundirse con el caso de reiteración
por las mismas personas de actividades delictivas en participación
criminal, pues en esta hipótesis no existe un acuerdo comprensivo
de esa pluralidad de actividades delictivas, que es lo que
constituye la razón de que el tipo del artículo 210 admita
el castigo “por el solo hecho de ser miembro de la asociación”.
Distintos fallos avalan lo que queda
expuesto más arriba y señalan incuestionablemente con confusión
en que incurre el señor representante del Ministerio Público:
“...Quienes realizan convenios o acuerdos que no van
más allá de la comisión de algunos delitos aislados no incurren
en asociación ilícita sino en coparticipación criminal...”.
L.L. (T. 1975-C), pág. 597; Fallos Nro.: 112/2 “Dirección
General Impositiva s/ Denuncia c/ Operti Ferias S.A.”
(Expte. Nro. 63.746) Fecha: 99.04.26. Sala: A, Firmantes:
Del Pozo, Hernández; “...No se configura el delito de
asociación ilícita, si se trata de una mera intervención
conjunta de socios integrantes de una sociedad anónima.
En efecto, teniendo en consideración los extremos requeridos
para la configuración de una asociación ilícita, en los presentes
no existen hechos si se han reunido elementos de convicción,
que demuestren la existencia de una acuerdo voluntario
previo por parte de tres o más sujetos, con convergencia
intencional para la comisión de plurales delitos y con permanencia
comprobada, además que mediante el ilícito acuñado en el artículo
210 del Código Penal se reprime el solo hecho de tomar parte
de una asociación ilícita o banda destinada a cometer delitos,
independientemente de la comisión o no de algún delito por
parte de sus miembros. Asimismo la asociación ilícita se presenta
como delito por el solo hecho de la asociación, no pudiendo
sostenerse por los demás en este caso, que la sociedad anónima
investigada se hubiese constituido teniendo como objetivo
la comisión de delitos indeterminados...”; “...Quienes
realizan convenios o acuerdos que no van más allá de la
comisión de algunos delitos aislados no incurren en
asociación ilícita sino en coparticipación criminal”.
(Ccrim, Santa Fe, sala I, diciembre 16-974) L.L., 1975-C,
598, secc. Jurisp. Agrup. Caso 1487 – JA 975-27-574.
con más cercanía en el tiempo, la Cámara Federal de Mendoza,
Sala B, el 20/8/96, causa Fanti, José (L.L. 1998-C, 922 (40.354-S))
sostuvo “...no debe predicarse en autos la existencia
de una asociación ilícita toda vez que el acuerdo o concurrencia
de voluntades de los imputados apuntaba a la consecución de
un único delito o plan, falsificar moneda”. (Se trataba
de distintos episodios sucesivos de dicho tipo penal).
DOLO
En nuestro derecho positivo está
terminantemente excluida la presuntio doli, lo
que no se respeta (e ignora) en lo actuado. Se da por probada
la voluntad criminosa de nuestro defendido, la que no surge
de ninguna manera de todo el onus probandi examinado imparcialmente.
Veamos:
Cuando la doctrina habla de esa
“voluntad mala”, el querer obrar ilícitamente
queriendo, sabiendo y conociendo la infracción a la ley, varios
autores hacen referencia al tema en relación a este artículo
210, allí de ninguna forma queda excluida la necesidad de
acreditar la voluntad dolosa. Vázquez Iruzubieta (T IV, p.
228) dice “... lo único que importa para la determinación
de esta acción delictiva es el doble aspecto de sentirse partícipe
y a la vez el de ser considerado como tal por los demás integrantes
de la asociación ilícita...”, concuerda con esto
Carlos Creus, al manifestar que “...ello no exige
por sí una actividad material, sino la de estar intelectualmente
en el concierto delictivo que se forma o unirse al ya
formado, o sea coincidir intencionalmente con los otros miembros
sobre los objetivos asociativos..”, a su vez Cornejo
ratifica el concepto (p. 93) “...Por el contrario,
a la asociación ilícita se pertenece en forma estable y permanente
y el dolo consiste en la intención de pertenecer a
esa sociedad y en el conocimiento de la ilicitud de sus planes.
La coautoría, en cambio, supone la mancomunidad de esfuerzos
y la división de la faena criminal, en uno o varios hechos,
en pos de la consumación de un delito...”, Fontán
Balestra, cuando habla del dolo en la figura concreta (Parte
Especial, T IV, p. 408) señala que: “...es pues, necesario
demostrar que la asociación de que se trata se ha constituido
con ese objeto por parte de todos sus componentes para
que éstos sean tenidos por responsables, pues de no ser así
no estaría presente en todos el elemento subjetivo
del delito, que se rige por los principios generales de la
culpabilidad...”, podemos entonces afirmar que “...desde
el punto de vista de cada participante, lo importante es
que sea consciente de que se liga para actuar por y en pro
de la asociación...”.
Muy recientemente Laje Anaya y Gavier
(Parte Especial, T III, p. 13) dirán “... el delito
requiere el dolo, que consiste en el conocimiento de
que se integra a la asociación...”, es lo que Creus
define como “...estar intelectualmente en el
concierto delictivo...” (Parte Especial, p. 109),
es que el aspecto subjetivo “...llena, en gran medida,
la totalidad típica: el acuerdo que es propio de la asociación
requiere necesariamente en el autor el conocimiento...”
“...el dolo se construya con la voluntad de ligarse
por el pacto...” (Parte Especial, T II, p. 112).
No podemos olvidar a Vázquez Iruzubieta
quien dirá que en esta figura el dolo se integra con dos aspectos
diversos y vinculantes: considerarse partícipe de la asociación
y a la vez ser considerado por lo demás como parte. Es lo
que enseñaba Maggiore cuando afirmaba la necesidad de la
demostración del dolo específico, que en el caso sería
“...conciencia y voluntad, existentes a lo menos en
tres agentes, de asociarse con el fin de cometer delitos...”
(T III, p. 454). Podemos sintetizar entonces que para
el socio, lo importante es ser consciente de que se liga para
actuar por y en pro de la asociación.
JEFATURA
Hay algo que es total y absolutamente
inexplicable en la postura fiscal, ratificado esto en el desarrollo
de la indagatoria. Por qué Menem es jefe de esta asociación
ilícita (u organizador en otro supuesto)? Será esto
consecuencia necesaria de ser el titular del Poder Ejecutivo?
Incuestionablemente, esto es un absurdo totalmente indemostrable
y que vive sin embargo en autos.
El Fiscal construye dentro del proceso penal
una suposición con la que intenta fundamentar la “sospecha
bastante” sobre la existencia del delito de asociación
ilícita y de autoría, en calidad de jefe de aquella, del Dr.
Carlos Saúl Menem. Este lanzamiento produce alteraciones de
consecuencias imprevisibles en el terreno de los principios
y de las instituciones que actúan en el enjuiciamiento penal.
El doctor Stornelli lo que está haciendo
fundamentalmente es actuar fuera del principio de legalidad,
el cual opera como una suerte de garantía instrumental del
derecho a la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley
Penal, que por ello, debe responder a exigencias de generalidad
y abstracción en sus previsiones. Al interpretar lo que es
una asociación ilícita, piensa en un gobierno, y no en cualquiera,
sino en el “Gobierno de Menem”. Luego, al imaginar
lo que es un jefe , piensa, naturalmente, en la figura de
Menem. Interpreta la ley no en forma general y abstracta,
sino a partir del funcionamiento que supone tuvo su
gobierno.
Qué
es penalmente ser jefe u organizador?
Para Vázquez Iruzubieta “...los
jefes, o sea, las personas que tienen a su cargo la
dirección de la ejecución de los planes delictivos tomando
parte o no en los hechos, pero con poder de mando; en cuanto
a los organizadores, son las personas que planifican
tanto la estructura interna de la asociación, sus mandos y
verticalidad cuanto a los propios planes de operación”.
Sostenemos enfática y categóricamente
la inocencia del Dr. Carlos Menem respecto de cualquier actividad
ilícita que se le pretenda enrostrar y por ende descartamos
absolutamente su participación en una asociación ilícita.
Pero aun admitiendo por un segundo –y solo como hipótesis
de razonamiento- que hubiere participado en la misma,
resulta imposible con un mínimo de respeto al principio de
inocencia vigente en nuestro ordenamiento jurídico, derivar
el rol de “jefe” que se le asigna, por el solo hecho
–se insiste- en ausencia de toda evidencia concreta en
ese sentido, de la función que le cupiera como titular del
Poder Ejecutivo.
Permítasenos un burdo ejemplo para ilustrar
lo dicho: Supóngase el caso de los integrantes de un equipo
de fútbol que por las noches se visten con sus capirotes y
atuendos blancos y salen a matar a bastonazos a cuento morocho
se les cruce. No habrá de pretenderse, en tales supuestos,
responsabilizar sin más como jefe de dicha organización al
capitán del equipo, o al director técnico o al presidente
del club...
Para clarificar aún más vayamos a la Real
Academia Española, cuando defino los conceptos: Jefe: superior
de un cuerpo y oficio. Adalid de un partido o corporación.
Adalid: caudillo de gente de guerra. Guía y cabeza de algún
partido, corporación o escuela. Organizador: que organiza
o tiene especial aptitud para organizar. Organizar:
establecer o reformar una cosa, sujetando a reglas número,
orden armonía y dependencia de las partes que la componen
o han de componerla. Estos roles desempeñaba el ex presidente
en esta sociedad delictiva?
Terminamos con la cita de tres autores que
clarifican esto, Núñez y Creus (Tratado, T IV, p. 190 y T
II, p. 113): Jefe: quien ejerce el comando de la asociación
cualquiera sea su jerarquía y el modo en que ejerce el mando,
pero debe ser efectiva y no meramente nominal, lo que equivale
a decir que tiene que contar con la obediencia de los demás
integrantes en todos los actos de la asociación tendientes
al cumplimiento de sus objetivos. Organizadores: son
los integrantes que participaron en los acos fundacionales
de la misma. Carranza Tagle (Estudio de las figuras delictivas,
T. II –B, pag. 238) Jefe: quien dirige la asociación,
de cualquier forma que sea; Organizador: quien realiza
tareas relativas al establecimiento y al orden de la agrupación
ya formada.
Realmente, es un desafío para la
imaginación encontrar en autos algún elemento que señale
al doctor Carlos Menem como jefe de esta banda, que nace
vaya a saber de qué oscuros razonamientos del titular del
Ministerio Público, salvo la desdichada circunstancia (por
ella está detenido) de haber sido elegido por dos veces Presidente
de la Nación. El representante de la vindicta pública mezcla
con agudo ingenio ficción y realidad.
PROCESAMIENTO
De todo lo antedicho surge un manejo
arbitrario, totalmente arbitrario léase bien, de la prueba
por parte del Fiscal. Más allá de que ignoramos totalmente
cuál será la resolución de V.S., teniendo la seguridad de
obtener de su parte un imparcial examen de la prueba en contra
de nuestra postura y que nace de la delicada función que ejerce
y que debe honrar, al margen de la intención del titular de
la acción penal de crear un culpable a priori, recordamos
respetuosamente que como enseña Vélez Mariconde, el codificador
cordobés (T II, p. 438) “...el procesamiento implica
un progreso positivo de la investigación, un grado superior
en la admisión de la hipótesis delictiva: es la consecuencia
de una valoración jurídico-penal del hecho sub-judice, considerado
en la integridad de los elementos objetivos y subjetivos del
delito, y la individualización del presunto culpable, como
autor, cómplice o instigador del mismo...”. Más adelante
agrega que el procesamiento significa (p. 439) “...un
juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben
ser francamente superiores a los negativos, de modo
que ua no basta la simple posibilidad de que concurran los
extremos de la imputación, o sea, que puedan ser ciertos,
ni es suficiente la duda acerca de la existencia de ellos;
así como no es preciso tampoco que el Juez haya adquirido
la certeza de que el delito existe y el imputado es culpable,
por abrigar la creencia firme de que está en posesión de la
verdad”. Queda muy claro que para Vélez, cuando se duda
sobre cualquier extremo de la imputación el Juez está obligado
a dictar la falta de mérito, y en el caso de autos, se insiste,
no hay en modo alguno esos indicios vehementes de culpabilidad
que conducen necesariamente al procesamiento. No desconocemos
la inversión del principio de la duda en esta etapa procesal,
pero tampoco se puede desconocer que dicha duda no puede en
modo alguno ser fruto de un razonamiento viciado por una
originaria ilegal sospecha en la responsabilidad de la
conducta delictiva atribuida. En forma categórica, dejando
de lado la razonable y comprensible parcialidad de los defensores,
sostenemos con la totalidad de los defensores, sostenemos
con la totalidad de los procesalistas, que uno, dos, cien,
mil indicios contingentes no conducen a crear un solo indicio
necesario. Son las presunciones sin validez legal suficiente
a que hace referencia la Cámara Nacional Especial, L.L. 87-62;
J.A., 957-II-182; G.F., 220-55. Es imposible la comprobación
inequívoca del vincula criminoso (Capital 23.11.45). Terminamos
las citas jurisprudenciales con un reciente fallo del T.O.C.
N° 7, causa Diácono, Leandro, fallo 102.085, del 02/10/2000,
que introducimos textualmente: “... La fuerza de la prueba
de presunciones –en el caso se absolvió a una persona
acusada por el delito de robo –radica en el correcto
silogismo que lleva de los hechos “indiciarios”
–acreditados por prueba directa- a los hechos “indicados”
que surgen mediante un procedimiento indirecto de deducción
que puede alcanzar un alto grado de probabilidad y de univocidad
si se los valora no aisladamente, sino en conjunto
y si es que en esa valoración se respetan las reglas de la
ciencia y de la experiencia. La prueba presuncional sobre
la autoría delictiva de un sujeto se debe rechazar no sólo
cuando ella es insuficiente para alcanzar por sí misma aquel
valor de persuasión exigible, sino también cuando el argumento
a la postre condenatorio es incapaz de contrarrestar un razonamiento
conjetural basado en otras pruebas directas, con entidad bastante
para configurar una duda razonable”.
PRUEBA
SUPUESTAMENTE ÚTIL.
Quedan por analizar aún los fundamentos
probatorios en que apoya el Fiscal su pedido de indagatoria
del doctor Menem, examinando someramente los mismos atenta
su fragilidad y total inconsistencia. Se dijo en forma textual
que es esencial el testimonio del co-imputado Sarlenga.
Hagamos un breve recorrido por lo que piensan todos los procesalistas
sin excepción, sobre el muy relativo valor de lo que se llama
el testimonio del correo y/o el llamado en co-delincuencia.
Francois Gorphe dice al respecto “... más frecuente es
el caso en que impulsado a confesar, busque por este medio
mejorar su situación mezclando circunstancias falsas
con el hecho verdadero...” (p. 245) – acaso podemos
olvidar que textualmente Sarlenga dirá exactamente eso en
su indagatoria? – y sigue el autor citado “... es
importante conocer el motivo que determinó la confesión para
apreciar su credibilidad...” (p. 237). Sin olvidar no
poner en duda que la negativa categórica del procesado no
puede ser destruida por sus consortes de causa, sin tener
apoyo independiente en otra prueba, tal cual sostiene Manzini.
Framarino de Malatesta, página 302,
es muy claro en esto “...El amor de sí mismo como motivo
de sospecha en el testimonio puede ante todo, afirmarse como
interés personal en el asunto. Cuando la solución del
proceso, en uno y otro sentido, implica utilidad para el testigo,
se comprende que el deseo del beneficio y el temor del daño,
se resuelvan por igual en el amor de su mismo, e induzcan
a mentir, para obtener la resolución favorable. Por tal motivo,
son sospechosos en sus deposiciones los acusados, tanto
al declara en beneficio propio, cuando se les supone con
fundamento reos, como al declarar contra el socio”.
Además, a poco que se lean las dos
últimas indagatorias de Sarlenga (fs. 17.715/20 y 19.805/11
vta.) se advierte que a pesar de las repetidas preguntas del
Fiscal destinadas a obtener alguna respuesta incriminatoria
hacia nuestro defendido, el indagado reiteradamente sostiene
la ajenidad penal absoluta del doctor Menem en los supuestos
ilícitos investigados. El Fiscal opina sibilinamente que a
pesar de la negativa de Sarlenga a vincularlo a nuestro defendido,
como conociendo y/o participando de los ilícitos, la expresión
“todos lo sabían” lo incluye con responsabilidad
incriminatoria. Si con la generosidad por parte del perseguidor
público. Sin embargo en este tema queda algo por decir. En
su segunda indagatoria, posterior al pedido del señor Fiscal
de recibir declaración a tenor del artículo 294 del C.P.P.N.
a nuestro asistido, Sarlenga dirá con precisión quiénes eran
los que sabían... No entendemos aún la trascendencia de esta
vaga referencia.
A posteriori de declarar Sarlenga
aparece la aparentemente valiosa testimonial de Esteban
Juan Caselli (fs. 20.598/99 vta.). El doctor Menem a fs.
19.801 sostiene rotundamente que no le encomendó a su no muy
cercano ni importante ex colaborador, la misión de avalar
a su pedido referente a Sarlenga ante el doctor Camilión (que
de existir además no probaría ningún acuerdo criminoso, sino
un simple y razonable interés amical). Aquí hay dos aspectos
a considerar. Que públicamente y con anterioridad, Caselli
negó este encargo de nuestro defendido. Por otra parte, es
sólo su dicho frente al del doctor Menem. Framarino de Malatesta
tiene una luminosa reflexión sobre la valoración de un único
testimonio acusador ante la negativa del imputado. Es Caselli
ante la negativa del doctor Menem. Caselli le hizo el pedido
a Camilión, lo que es exacto, lo que se pierde en la nebulosa
testimonial es concretamente por encargo de quién. Surge de
autos que ha sido leído en el Tribunal, el hoy desaparecido
de las estanterías, libro del doctor Domingo Felipe Cavallo.
En la página 30 (El peso de la verdad, agréguese, del escritor..)
está muy claro que el actual ministro sindica a Caselli como
organizador de estos ilícitos... ¿ampliará Caselli su testimonial,
o a posteriori de la hasta hoy ausente pero necesaria declaración
(indagatoria?) de Caballo, se lo integrará a esta supuesta
asociación ilícita? En síntesis, ni Sarlenga ni Caselli agregan
algo útil para sustenta la responsabilidad penal del ex presidente.
Consideramos no necesario referirse a los restantes testigos
citados a posteriori de la declaración de Sarlenga, por cuanto
nada aportan con serenidad probatoria, se basan en comentarios
de terceros, sospechas y/o referencias anónimas. Además Bentham
es muy claro al decir que se miente por amor o por odio (verbigratia:
Seinendín, Yofre, Kelly, no son precisamente testimonios calificados
y/o imparciales).
FALSEDAD
IDEOLÓGICA
Queda un último obstáculo para la
pretensión punitiva del Fiscal, entendemos que esto ha sido
totalmente dejado de lado al construirse la imputación.
Es el Presidente quien tiene a cargo la Administración General
de la Nación o es el Jefe del Gobierno?, consideramos que
es únicamente el “responsable político”. Estos contratos,
convalidados correctamente en los decretos conforme la vía
administrativa, fueron despachados por los Ministros del ramo
y cada uno es el que interviene en lo concerniente al régimen
administrativo de su cartera. El ex presidente no tuvo,
ni debía tener, legal o reglamentariamente, intervención alguna
en su celebración, ejecución y fiscalización. Ello está encomendado
a otros órganos de la administración. Esto excluye
la imputabilidad penal por carencia del sustento fáctico que
hace posible la atribuibilidad del hecho sujeto a investigación.
Los decretos firmados
por el Presidente y refrendados por sus Ministros, son solo
un acto administrativo de autorización previa o de remoción
de obstáculos legales, jurídicamente separables de la contratación
ulterior.
El acto administrativo de control
previo o autorización preventiva y anticipada que emitió el
entonces Presidente de la República, es un acto administrativo
separable de la propia contratación, tanto es así que
él procede y no forma parte de ella, obligatoriamente impuesta
por la normativa vigente; fue emitido al solo efecto de
remover un obstáculo legal de autorización previa. La autorización
se instrumentó por decretos que fijaron expresamente el alcance
objetivo y subjetivo de la planteada y futura negociación.
Los actos consecuencia de la contratación y su ejecución
no son de la competencia del Presidente. El doctor Menem
no efectuó, ni gestionó, ni celebró, ni dirigió, ni controló
la contratación, porque no era un asunto de su competencia,
ni de su responsabilidad. Por supuesto, de ninguna parte
de autos, surge aval para la sospecha fiscal que el Dr. Menem
conocía (si aceptamos desde el comienzo que era el
jefe, es otra cosa...) la irregular gestión (en qué nivel?)
de los decretos.
Estos actos de autorización (decretos)
son actos administrativos válidos sin vicios y gozan de plena
legitimidad. El acto separable de autorización fue válido y lo sigue siendo.
Respetó las leyes de preparación de la voluntad administrativa,
y contó en su composición con la concurrencia de todos
los elementos objetivos, subjetivos y formales que requiere
su legitimidad. Es un acto válido con presunción de legitimidad
(artículo 12, ley 19549) y de plena fe (art. 993, Código Civil).
Además, los órganos constitucionales y legales de control
(AGN SIGEN, PTN, Defensor del Pueblo, Comisiones Parlamentarias),
no formularon observaciones jurídicas a los citados decretos.
Las alteraciones que en los hechos
pudiere haber tenido la voluntad administrativa originaria,
no es imputable al órgano emisor de los decretos. Las
eventuales modificaciones de destino y otras alteraciones
materiales de la ejecución, si hubieren existido, no son atribuibles
con responsabilidad jurídico penal al órgano Presidente, que
tuvo intervención solo preliminar y extranegocio. En
el caso, el Poder Ejecutivo siguió la práctica de los precedentes
(de gobiernos anteriores), que operan como jurisprudencia
administrativa vinculante en el obrar de la Administración.
La suerte ulterior de la ejecución material de la contratación
por la venta de armas, no afecta la validez y perfección jurídica
de los decretos cuestionados.
La oportunidad, conveniencia y mérito
de la negociación y de los procedimientos de su ejecución,
es materia de la discrecionalidad administrativa con que han
actuado ministros y órganos inferiores. Más allá de la discusión
necesaria de la validez de la investigación judicial soslayando
trámites previos, que es el quid del tema...
En este esquema, en primer lugar
debería probarse la falsedad ideológica del instrumento publico
citado en forma legal y legítima, para poder recién atribuir,
a quien es autor de la falsedad, su participación en el ilícito
que se investiga. Lo probado es el uso para un fin
ilícito, pero no que los decretos hayan sido confeccionados
teniendo en cuenta este fin. En ese contexto, aun cuando los
instrumentos hayan resultado desvirtuados en cuanto a sus
destino final, eso solo lo conocían quienes lo usaron o motivaron
su dictado con tal meta en mente.
FINAL
Señor Juez, las líneas que anteceden no tienen por finalidad
obstaculizar la correcta administración de justicia a su cargo.
Antes bien acéptelas y entiéndalas como un esfuerzo defensivo
que básicamente quiere colaborar con una mejor imparcial actividad
del Tribunal para el encartado Dr. Carlos Menem, que sufre
la indebida privación de libertad originada en la tenaz persecución
del señor Fiscal, sin válida apoyatura como hemos tratado
de demostrar, ni en la prueba, ni en la doctrina. Esta manifestación
que la ley ritual no prohíbe, tampoco significa imprudencia
defensiva adelantando estrategias futuras dado su origen técnico
irreprochable del que somos, sin duda, responsables. Queremos
señalar y destacar tan solo aspectos sustanciales de autos
que pensamos pueden ser útiles al mejor esclarecimiento de
los hechos investigados.
Tenga V.S. presente
lo manifestado, que
SERÁ JUSTICIA
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