21-06-01
Supuesto Pedido de Ermán Gonzalez a la Cámara de la Sala b del Fuero Penal Económico. Cuasa Contrabando de Polvora ( juez Sporoni)-
EXCMA. CAMARA:
FERNANDO ARCHIMBAL
y CARLOS DANIEL FROMENT, en su carácter
de abogados defensores de ANTONIO ERMAN
GONZALEZ, manteniendo el domicilio constituido en autos, a VE., en legal
tiempo y forma, respetuosamente se presentan y dicen,
Que
por medio del presente, vienen a expresar los agravios que a su parte causa la
decisión del A quo, en virtud de la cuál se dispuso el procesamiento, con
prisión preventiva, de A. E. González, por entenderlo coautor del delito de
contrabando agravado.
Corresponde referir, antes de
ingresar al tratamiento concreto de la resolución cuestionada, que nuestra
labor habrá de prescindir del análisis respecto de la comisión material del
delito de contrabando, ello así, ya que más allá de que el mismo se encuentre
acreditado o no, lo que no se ha demostrado en la resolución que se ataca, es la forma en
que dicho resultado puede ser
vinculado a Antonio Erman González.
Así,
y más allá de las dogmáticas afirmaciones realizadas por el A quo, a las que
nos referiremos más adelante, habremos de coincidir, cuanto menos como hipótesis
de trabajo, en que las referidas
maniobras eventualmente pudieron haber existido, sin perjuicio de lo cuál,
estimamos absolutamente errado lo sostenido, en el sentido de que nuestro
representado pudo haber participado
en ellas como su coautor.
La
realidad judicial nos sorprende hoy, incorporando conceptos alambicados de los
que se extraen consecuencias gravosas para los justiciables, de modo de
responsabilizarlos por sucesos que no se encontraba a su alcance
controlar o evitar. Sobre este último aspecto es por el que habremos de
discurrir, ya que entendemos que el A quo se ha equivocado al
exponer la relación entre nuestro asistido y el resultado que, por otro
lado, dice tener por acreditado.
II.-Crítica general al Esquema de la decisión recurrida.
Para
demostrar la injusticia y error de la decisión que criticamos, hemos de
enunciar, en este capítulo, las razones que invoca el Juez para llegar a la
conclusión que solicitamos de VE.
sea modificada absolutamente.
Así, y aún cuando más adelante
habremos de detenernos en aquellos aspectos que estimamos más trascendentes, no
podemos ahora, soslayar el análisis de aquellas afirmaciones que resultan
groseramente erradas.
En
este sentido, debemos advertir el torpe manejo temporal que se efectúa en la
resolución que atacamos y que constituye el basamento del sofisma que se
expone. Así, el Juez silencia el hecho de que durante la gestión de A. E. González
desempeñada desde el 31-01-91 al 05-04-93,
sólo se efectuó un embarque el día 20-09-91 y que el mismo se concretó
antes, incluso, de que la ONU dictase la resolución 713 que imponía el embargo
de armas respecto de Croacia. En vez de ello, el A quo habla de “contrabando
de pólvora” -hecho ocurrido varios meses después de que González abandonase
la cartera de Defensa-, de envíos superiores a los autorizados en los decretos
1697 y 2283 – embarques producidos cinco meses después de la renuncia de
nuestro asistido-,y del envío de cañones –suceso acaecido en los años 1994
y 1995-. A todo ello debemos sumar el otro “cargo” erróneo: ni pólvora, ni cañones, ni obuses Otto Melara, etc., estaban incluidos
en la autorización de los Decretos. Si como el mismo Juez dice en su
Resolución: todo el material autorizado en los Decretos 1697/91 y 2283/91, podía
ocupar 20 contenedores de 40 pies o 40 contenedores de 20 pies y salieron 300
contenedores “invocando indebidamente” los citados Decretos, ¿dónde está
la participación de A. E. González en tales delitos?
Como
VE. podrá advertir, tan equivocada interpretación de los hechos sólo puede
obedecer al voluntario propósito de hacer creer, a un desprevenido lector, que
en el legajo existen elementos suficientes para comprometer el accionar de quién
tiene que soportar tan disparatada resolución.
Así,
obviando referirse a la imposibilidad de controlar lo ocurrido después de dejar
el cargo, se ponen en cabeza de González conductas
y acciones que fueron realizadas por otros y en un futuro imposible de imaginar
en septiembre de 1991. Con esa misma inteligencia y procurando generar
suspicacias que comprometan a nuestro asistido, se articula una afirmación con
la que se intenta demostrar una colusión aparente.
Dice el A quo, con ligereza y temeridad, que González ha buscado
descargar su responsabilidad en los integrantes de la DGFM, ocultando el hecho
de haber intervenido la misma antes del dictado del segundo de los decretos a
Panamá -lo que es mentira ya que Luis Sarlenga ingresa a Fabricaciones
Militares en marzo de 1992, cuando ya se habían dictado los Decretos 1697 y
2283 y se había producido el embarque de septiembre de 1991, único realizado
durante la gestión de A. E. González – continúa el juez afirmando que lo
hizo colocando como titular a un hombre de su confianza, Sarlenga, al que pone
como factor de los embarques a los que nos refiriésemos mas arriba –hechos
cometidos en agosto de 1993- con lo que intenta extender la responsabilidad de
González a esos sucesos, por vía
de la relación que describimos.
En
realidad, Excma. Cámara,
esa referencia debería haber conducido al Juez a una conclusión
absolutamente distinta. Veamos por qué. Desde que Sarlenga fue designado y
hasta que González se fue del Ministerio, no se efectuó ningún embarque
amparado por los Decretos de marras, lo que permite suponer que el interventor
en FM se encontraba subordinado al cumplimiento de las disposiciones existentes;
recién tras el alejamiento de González, nace en Sarlenga la idea de que es
posible cometer los hechos irregulares que efectivamente concreta, sea por la
laxitud de los controles a los que se encontraba sometido o por el
consentimiento de quienes debían impedírselo.
En este aspecto, dos circunstancias
de extrema relevancia son omitidas por el Juez Speroni, la primera, que al
retirarse del Ministerio, González, como es habitual, requirió la renuncia de
todos aquellos que lo habían acompañado, entre ellos Sarlenga, lo que
demuestra que este no se quedó por el deseo de González de insertarlo en un
plan a largo plazo, o con el designio de cumplir alguna tarea inconclusa, y la
segunda, que al solicitarle el Ministro Camilión la renuncia a Sarlenga -junio
de 1993- este no recurrió a González para continuar en FM, lo que evidencia
que no era con él con quién contaba para permanecer en la empresa.
Tampoco valora adecuadamente el Juez de Grado, una circunstancia
relevante en esto que resuelve. Aún atendiendo a la
calidad de secretos que tenían los decretos de marras,
el material que se autorizaba a exportar era conocido por la DGFM, ello era así porque en ese ámbito se había gestado la venta y
además porque eran los encargados de realizar la exportación, lo que hacía
que, inevitablemente, conocieran el material que podían exportar y embarcar.
Así las cosas, las conductas advertidas a lo largo de la investigación
no dejan lugar a dudas en el sentido de que en FM existía absoluta conciencia
de que se estaban cometiendo irregularidades –se incluyeron en los embarques
de agosto del 93, materiales que no estaban contemplados en las autorizaciones
que firmase nuestro asistido junto con los otros Ministros citados en el decreto
1097/85- situación que debe hacerse extensiva a aquellos otros ámbitos de los
que también salió material que no debía ser exportado.
Tampoco debió soslayar el A quo, el
hecho de que nuestro asistido firmó el decreto 217/ 92, por el cuál nuestro país
adhirió a la resolución 713 de la ONU. Siendo así, note VE. que a partir de
ese decreto –no secreto, por cierto- la
ANA debió extremar los controles
respecto de cualquier tipo de exportación que pudiese ser desviada a Croacia,
cosa que, aparentemente no ocurrió, aún
cuándo, es menester resaltarlo, mientras A. E. González
continuó siendo Ministro de Defensa no se concretó ninguna exportación
más.
En definitiva, también debemos
agraviarnos de la “ selectividad” existente en el Juez, al tiempo de
discernir las responsabilidades, ya que afirma, sin ningún tipo de aval
probatorio, que se encuentra acreditado que “todos” sabían que las armas no
habrían de ser embarcadas con destino a Panamá sino que las mismas se dirigían
a Croacia. Por qué lo afirma el A
quo, no lo sabemos, ya que ninguna razón nos brinda para sostener esa afirmación
y menos aún nos la proporciona para saber los motivos por los que excluye a
unos y compromete a otros.
Así decide, arbitrariamente, que
solamente los funcionarios del Ministerio de Defensa son responsables y
conocedores de lo que ocurría, omitiendo analizar si otros pudieron conocer
aquello que, sin dudar, pone en cabeza de nuestro pupilo.
De todos modos, debemos insistir en
el hecho cierto de que la información que el A quo menea para responsabilizar a
González, ha sido rechazada en toda las ocasiones en que debimos responder a
los requerimientos del expediente, insistiendo en hacer notar que las numerosas
comunicaciones generadas en la Cancillería jamás salieron de ese ámbito, por
lo que fueron ignoradas por los demás intervinientes en la generación de los
decretos. En consecuencia, las conclusiones a las que arriba el Juzgador son
erradas por cuanto parten de presumir que, en realidad, las informaciones que
solo circularon dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores, eran conocidas
por todos, con lo que se expondría una voluntad ostensible encaminada a
facilitar un resultado previsible.
III.-
Los decretos 1697 y 2283.-
Varias son las razones que habremos de
brindar para fundamentar nuestra oposición a
las conclusiones a las que arriba el A quo respecto de la responsabilidad
que genera el haber intervenido en la rúbrica de los mismos.
Queda claro, en principio, que las mentadas mandas, en el caso, tenían
exclusivamente la misión de autorizar
las ventas ya tramitadas en el ámbito de Fabricaciones Militares y
satisfacer los recaudos exigidos en el decreto 1097/85.
a) Su categorización como
instrumentos aduaneros “per se”.-
La afirmación recogida en el título
del presente capítulo, encierra el error a partir del cuál se intenta
construir el juicio de reproche respecto de A. E. González. Ha sostenido el
Juez de la Instancia que “como primera medida, he de expresar que se desprende
de ambos decretos su valor regulador específico respecto de una materia en
particular. Quiero decir con ello, que a diferencia de una importante cantidad
de decretos, leyes y/o similares , del texto de los aquí estudiados, no se
manifiestan instrucciones o regulaciones dentro
del marco general, sino que hacen referencia
a un suceso puntual y determinado, relacionado con dos exportaciones de
material bélico secreto. En virtud de ello, ambos decretos, han nacido para la
autorización de exportación del material
y se han extinguido con el cumplimiento de esos episodios. Para el caso,
los mismos, han cumplido acabadamente con la escuela de la especificidad,
conceptuando dichos términos en el sentido de que, para solucionar una hipótesis
determinada, primero se recurre a la norma general y luego se examina , si
respecto del mismo supuesto, existe una norma especifica que la regule. En el
caso, de existir el consecuente específico , es pacífico el principio, de que
la hipótesis analizada siempre debe sujetarse
dentro del marco de la especificidad.”..para agregar mas adelante que
“ los decretos del PEN cercenan la facultad de verificación de mercadería de
la propia Aduana – norma general -..”
Lo
trascripto, demuestra la falacia en la que reposa todo la estructura ideada por
el A quo ya que, más allá de lo efectista que pueda resultar lo sostenido,
numerosos y demasiados son los errores que contiene. En primer lugar, y tal como
expusiésemos en nuestra motivación, malgrado lo señalado por el Juez, resulta
un error esencial entender que la norma general
dirigida a la DGA -ANA- pudo haber sido desplazada por alguno de los
decretos de marras, entendiéndolos como disposiciones específicas. El
referido principio “de especificidad”
al que se refiere el A quo, sólo procede cuando existe conflicto de
interpretación de normas de igual rango, único caso en que la ley especial
deroga –para el caso concreto- a
aquella que se denomina general.
En
la ocasión, las obligaciones impuestas y entendidas por el Juzgador como
generales, son aquellas que se encuentran definidas en el Art. 23 del Código
Aduanero –ley 22.415- circunstancia que impide que un decreto pueda ser tenido
como “especial” respecto de una norma de rango superior, contrariando lo que
conocemos como “pirámide jurídica”.
Asimismo,
y en cuanto se refiere a “material bélico secreto” debemos advertir que,
una vez más, el A quo cae víctima de sus propios prejuicios, pues en ningún
momento se habla de material bélico secreto, confundiendo el carácter secreto
de los decretos, con el material descrito
en los mismos. En ese sentido, y para desbaratar definitivamente el errado
concepto, debemos insistir que en la única exportación efectuada durante la
gestión de nuestro representado como Ministro de Defensa, el personal aduanero
cumplió regularmente con su obligación de contralor (cfr. acta pertinente), lo
que demuestra que no era en los
decretos donde se encontraba la limitación para concretar esa misión, si no en la actividad añadida que
haya podido realizarse al tiempo de cada embarque.
A
todo evento, y para reforzar aquello que venimos diciendo, creemos necesario
poner atención en la circunstancia que surge de la lectura de todos los
decretos referidos a este tema que fueran dictados por el PEN desde
1984. Todos ellos –muchos de los cuales se encuentran agregados a estos
mismos autos- y que de todos modos, por haber perdido su calidad de
“secretos” resultan de pública compulsa, presentan absoluta identidad con
los analizados en esta ocasión, no difiriendo, en absoluto, las previsiones que
se encuentran dirigidas a la ANA en los referidos textos, lo que evidencia que
es equivocada la interpretación del A quo, que intenta extraer de la redacción
de los cuestionados en estos obrados, la exteriorización de un propósito
reprochable a sus firmantes, introducido como novedad por nuestro asistido.(vid.
Decretos 1723/ 84; 987/ 85; 988/ 85; 1738/ 85;1896/ 85; 1977/ 85; 1978/ 85;
1995/ 85; 1999/ 85 ; 59/ 86; 307/ 87; 516/ 87; 852/ 87,
y 1637/ 87).
La
mera objetiva lectura de los decretos invocados en el párrafo anterior, permite
conocer que, salvo el material incluido en cada oportunidad, la estructura, los
giros y las formas de expresar la autorización, es idéntica en todos los
casos.
A
todo evento, y con el propósito de
despejar cualquier duda que pudiera subsistir respecto al sentido de que los
decretos pudieran impedir el control aduanero, debe advertir VE. que el Art. 5to
de los mismos establece que la exportación será beneficiada con
el régimen de reintegros y reembolsos que se encuentre “vigente al
momento del embarque”, circunstancia que impone
que la ANA debía realizar el adecuado control al momento del embarque,
para determinar cuál era el régimen aplicable y respecto de qué objetos. Téngase
en cuenta el cambio interno operado en la preparación de los embarques, a
partir de julio de 1993 (tres meses después de A. E. González renunciara al
cargo) y que fuera testimoniado por el Teniente Coronel Pedro Osvaldo Caballero
en su calidad de responsable de los mismos.
VE.
Sabe que los únicos documentos aduaneros que autorizan una exportación son los
“permisos de embarque”, instrumentos éstos en los que no tuvo ninguna
participación nuestro asistido. Circunstancia que se robustece, en cuanto a la
aplicación lógica del derecho, porque el A quo ya procesó al personal que
intervino en los trámites correspondientes
a las exportaciones efectuadas con sustento en los decretos de marras.
b)La temporalidad.-
Tampoco
podemos soslayar, y en esto nos remitimos a lo que expusiéramos al motivar
nuestra apelación, el tiempo en que los sucesos habrían ocurrido. En ese
sentido, es nuestra opinión que el A quo ha intentado sostener que los decretos
en cuestión resultan ser documentos aduaneros “per se”, para sortear el
obstáculo que se le presenta al advertir que las maniobras que intenta
englobar, fueron cometidas luego de que nuestro asistido hubiera abandonado el
cargo de Ministro de Defensa.
Así,
sin cuidar la exactitud de sus afirmaciones,
el A quo atribuye
responsabilidades por sucesos que se encuentran fuera de la actividad de A. E.
González, confundiendo los envíos que fueran
regulados por el decreto 103 dictado en enero de 1995, (dos
años después de la renuncia de A. E. González) como
así también
la remisión de pólvora, que es consecuencia de maniobras absolutamente
irregulares, y posteriores al alejamiento del cargo por parte de nuestro
asistido.
De
este modo, no efectúa distinción alguna entre el embarque realizado durante la
gestión de González y aquellos otros que se concretaron luego de su
alejamiento del cargo. En ese sentido, y más allá de
que esté acabadamente demostrado que no existió por parte de nuestro
asistido intervención alguna en la confección de algún tipo de documento
aduanero, debe VE. advertir las singulares diferencias existentes
entre el único embarque efectuado en septiembre de 1991, y los
realizados a partir de agosto de 1993.
Mientras
en el primero existió un puntual control aduanero y verificación del material
– así surge de la pertinente acta efectuada por el personal de la ANA-, en
los restantes se recurrió a la invocación de que se trataba de “ material bélico
secreto”, para soslayar de ese modo la verificación de aquello que se
exportaba, debiendo advertirse que dicha categorización no surge de los
decretos, por lo que ella resulta consecuencia de alguna espuria maniobra
gestada para consumar el ilícito que intenta reprocharse a González.
c) Verdadera función de
los decretos de marras.-
Malgrado
lo sostenido por el A quo, los decretos a los que nos venimos refiriendo carecen
de otro alcance que el de “autorizar”
la operación celebrada- esto es pactada y negociada- por la DGFM (tal como prevé
el decreto 1097/ 85), alternativa que impide atribuir al firmante de dichos
instrumentos las irregularidades que se cometan con posterioridad a su
intervención.
En
ese campo, no podemos dejar de advertir el error en que se incurre al afirmar,
dogmáticamente, que nuestro asistido conocía que el destino del material
vendido por FM no era Panamá. No sólo no existen elementos que permitan
sostenerlo, sino que aquellos que
se intenta hacer aparecer como indiciarios, resultan equívocos a los
fines propuestos.
Que Panamá carecía de fuerzas
armadas, es una verdad conocida por todos, hoy, y justamente a resultas de estos
obrados, siendo en aquel tiempo una información que debió llamar la atención
a quien representase a nuestra Cancillería, ya que ella es la que debe mantener
actualizada la información sobre estos aspectos.
Tampoco puede darse relevancia a la
nota que el Gral. Balza dice haber enviado, en 1992, al Ministerio de Defensa,
advirtiendo sobre la presencia de armas argentinas en Croacia, -más
allá de lo extraña que resulta su aparición fuera de todo legajo-,
porque la misma es posterior al único envío realizado durante la gestión de
González, no existiendo ningún otro desde
aquel de septiembre de 1991, respecto del cuál nada había que
sospechar.
De todos modos, lo cierto es que, con
el refrendo de A. E. González el Ejecutivo firmó el decreto 217/ 92, por el cuál
adhería al embargo de armas decretado respecto de Croacia, por la resolución
713 de Naciones Unidas. Así no
puede soslayarse que, siendo este decreto público, la ANA,
sin perjuicio de cuál fuera la autorización
que se invocara para permitir una exportación, debía extremar los
cuidados para evitar que se burlara dicha disposición internacional.
Así,
reiterando el hecho de que nuestro pupilo
no intervino en ningún acto material vinculado a la exportación, debemos
insistir en que quién debió extremar los recaudos fue el personal aduanero
que, sabiendo de la prohibición de vender armas a Croacia, debió redoblar la
atención sobre un embarque que transportaba material bélico
en una empresa naviera croata.
d) La autoría.-
1.
a) Hemos demostrado hasta aquí que los decretos en cuestión no pueden ser
tenidos como instrumentos aduaneros per se, no obstante ello, analizaremos la
posibilidad de que Antonio Erman González, por alguna otra razón pueda ser
tenido por coautor respecto del delito de contrabando. Las constancias
acollaradas al legajo, no dejan lugar para dudar que González de ninguna manera
intervino en trámite aduanero alguno vinculado al despacho del material
en cuestión.
Esa
actividad se encontraba en cabeza del personal
de la empresa a la que se autorizaba
la exportación, como así también del personal aduanero que debía controlar
que se cumplieran las disposiciones que se encuentran
a su cargo.
Así,
como VE. advertirá, de ningún modo
es posible atribuir participación material alguna a nuestro
representado en el episodio de
marras, ya que nada realizó que condujese al resultado que intenta endilgársele.
La firma de las autorizaciones efectuadas respecto de la DGFM, de ninguna manera
podía presumirse que habrían de poder ser usadas para un destino distinto de
aquel para el que habían sido creadas. Ello así,
ya que además de tratarse de meras autorizaciones, se encontraban
sujetas al control último de la autoridad aduanera.
En
ese sentido, bástenos referir que la estructura de
los citados decretos es semejante a la utilizada desde el año 1984,
circunstancia que asegura que en los mismos no se encontraba introducida ninguna
nueva fórmula que hubiese permitido burlar el control aduanero.
Así,
de acuerdo a la teoría formal objetiva, no se encuentran razones que autoricen
a responsabilizar a González, a título alguno, por el resultado observado, ya
que lo ocurrido no encuentra en su actividad la causa eficiente que , inequívocamente,
debiese conducir a concretar el ilícito.
Es
más, el acto emanado resulta absolutamente regular, por lo que no es válido
tampoco extraer de él
algún indicio de futuras ilicitudes, que autoricen a
entender que quién lo
refrenda pudo representarse el mal uso que pudiese darse a su respecto. En ese
sentido, y si se siguiese el criterio del A quo, cada vez que se violase el régimen
de reintegros de exportación –alternativa que lamentablemente ocurre con
demasiada frecuencia- debería responsabilizarse a quién lo estableció, por
ese resultado desviado.
b)
Tampoco resulta admisible atribuir responsabilidad
a nuestro pupilo, por los incumplimientos que intenta poner a su cargo el
A quo. Cómo VE. advertirá sin esfuerzo, el señor Juez de Grado busca
generar algún tipo de responsabilidad afirmando, sofísticamente, que el
desconocimiento de algún tipo de regulación, es la que permitió la comisión
del posterior delito de contrabando. Dicha afirmación, además de antojadiza,
carece de vinculación con el hecho sub examen. En verdad, las disposiciones que
se dicen desconocidas son la resolución 871/ 90
y los contenidos del acta nro. 7 de la comisión conocida como
“tripartita”. Ninguna de ambas puede generar el resultado que se comenta,
a la vez que merecen ser analizadas por separado.
2.-
a)Resolución 871/ 90.-
La
mentada resolución se encuentra dirigida al Subsecretario para la Defensa,
alternativa que no autoriza, de ninguna manera, a trasladar a nuestro asistido
las consecuencias de su ignorancia. A todo evento, y mas allá de la forzada
inteligencia que intenta darle a la misma el A quo, VE. podrá comprobar que la
misma se encuentra dirigida a las empresas y organismos descentralizados
pertenecientes al ámbito del Ministerio de Defensa, con exclusión, no cuesta
entenderlo, de aquello que se encuentra regulado por el decreto 1097/ 85.
Esto
es así, porque claramente se dice en su fundamentación,
que lo que se pretende es lograr un homogéneo tratamiento adecuando las
previsiones del dec. 1097 a las restantes empresas del sector. A todo evento, lo
que cabe advertir es que la referida resolución se vincula a los pasos y
recaudos a respetar en el caso de tener que designar representantes, alternativa
que no se encontraba en juego cuando se dispuso la firma de los decretos 1697 y
2283, por lo que, el conocimiento o ignorancia de la referida resolución
resulta ajena al tema a resolver.
Así
las cosas, no puede extraerse ninguna consecuencia del mejor o peor conocimiento
del referido texto, en orden al resultado al que intenta vinculárselo, máxime,
debemos insistir, por no aparecer dirigida al Ministro que es sobre quien
intenta hacerse caer la responsabilidad por desentenderse de su contenido.
b).-
acta nro.
7
Respecto
de esta acta, presuntamente no respetada, debemos
señalar que, una vez mas, el A quo equivoca los conceptos groseramente, ya que
le asigna a la misma, una entidad
que no posee. Así, intentar atribuirle a la referida acta el valor de vía
formal para implementar lo dispuesto en el decreto 1097/ 85,
importa un cercenamiento inadmisible de las constancias existentes,
tomando solamente algunas, para concluir del modo equivocado en que lo hace.
En
ese sentido, y malgrado lo sostenido por el A quo, resulta imposible interpretar
el alcance de la susodicha acta 7, sin mencionar el contenido
de las actas 2 a 6. Allí se advierte, contrariamente a lo sostenido en
la resolución que se ataca, que para nada era necesaria una norma presuntamente
instrumental para poder implementar las directivas contenidas en el decreto de
que se trata. VE. advertirá, sin esfuerzo, que en las actas que mencionamos en
el párrafo precedente, se vuelcan autorizaciones por operaciones concretadas a
la luz de lo dispuesto en el dec. 1097, alternativa que demuestra que los
contenidos del acta 7 de ningún modo eran necesarios -tal como sostiene el señor
Juez de Grado- para poder concretar los propósitos perseguidos por la mentada
norma.
En
consecuencia, nos agraviamos del modo en que el Juez Instructor ha segmentado el
análisis de la prueba colectada, generando conclusiones erradas al omitir
referirse a aquellos elementos que desvirtúan sus dogmáticas afirmaciones.
Del
mismo modo, entendemos que VE. debe notar que, dando al traste con las
argumentaciones que ha empleado el A quo para atribuir al Ministerio de Defensa
una participación singularmente trascendente en la gestión de la comisión
Tripartita, las siete actas que se
encuentran reservadas en el Juzgado han sido, en su totalidad, celebradas en el
Ministerio de Relaciones Exteriores, lo que demuestra, al contrario de lo
temerariamente sostenido, que no era Defensa
quien conducía la referida comisión como si los restantes miembros sólo
actuasen de ingenuos corifeos.
3)
Excma.
Cámara, bajo el título "EL OBJETO
DEL PRESENTE INTERLOCUTORIO", el
señor Juez A-quo pretende sustentar la atribución de participación en los ilícitos
investigados, a personas diversas de aquellos que ejecutaron los hechos objeto
de proceso. Así, explica que la investigación se dirige a establecer
responsabilidades en torno a
aquellos sujetos con “NIVEL DECISORIO Y
CAPACIDAD SUFICIENTE” como para organizar,
idear y mandar a ejecutar funciones operativas a los actores que poseían
contacto directo con el material que, factiblemente, se habría ideado exportar.
Lo anterior se sustenta en la apreciación subjetiva del Magistrado firmante, a
quien le "resulta prácticamente
inverosímil y remoto" concebir que
las maniobras investigadas hubieran podido llevarse a cabo con
independencia del conocimiento de los niveles
superiores del Estado. Crea así la categoría de aquellos que "mandaron
ejecutar" los ilícitos "prima facie" comprobados
("...Dentro de ese contexto nos avocaremos al estudio de las responsabilidades
relacionadas con los firmantes por la Comisión ´Tripartita´ y por los
Decretos del P.E. Nros.2283 y 1697...", conf. capítulo "LOS DECRETOS
DEL PODER EJECUTIVO Nros. 1967 y 2283 SU INFLUENCIA Y VINCULACION EN LA
DIRECCION GENERAL DE ADUANAS. DOCUMENTOS ADUANEROS ´PER SE”.
De acuerdo a lo anterior, debe
concluirse que surge nítida para el Magistrado, la diferenciación entre los
ejecutores de los hechos investigados y los nuevos procesados,
que serían los que habrían mandado ejecutar el contrabando a aquellos,
merced a la capacidad decisoria que poseían en los niveles superiores del
Estado.
En
primer lugar, y tal como lo plantea el Juez
en el párrafo trascripto, pareciera que alude a un supuesto de “comisión por medio de otro” comúnmente atrapado por las
reglas que rigen la autoría mediata
y que, sin embargo, no resultan de aplicación, por cuanto no ha mediado
la intervención de instrumentos sin dolo de tipo, ni tampoco de
instrumentos que actuaran justificadamente. Vale decir, que
no ha mediado dominio del
hecho en la forma de dominio de la voluntad –autoría mediante determinación-.
La prueba de ello está en los procesamientos y elevación a juicio oral
respecto de los funcionarios y empleados públicos con facultades ejecutivas.
Cabe
analizar entonces, si restan otros supuestos de concurso de personas en el
delito, en que el fundamento de la punibilidad de la participación sea el
mandato de ejecución y no la ejecución misma de la conducta investigada. A tal
fin, debe descartarse desde el inicio la posible instigación,
puesto que ésta última forma de participar en el delito de otro, supone que el
eventual instigador no solo no ejecute el hecho, sino que tampoco lo domine en
ninguno de sus tramos criminosos –y tal hipótesis ha sido excluida por el
propio Magistrado, amén de no encontrar sustento en constancia ninguna obrante
en el expediente que acredite por parte de González la inducción a delinquir-.
Y
obviedad deviene recordar que la utilización de un
instrumento doloso conduce siempre a una instigación al delito –como
forma de participación- pero jamás a una autoría mediata puesto que ella sólo
es posible mediante el dominio de la voluntad, incompatible con la presencia del
dolo en el ejecutor que de esta forma “sabe y quiere lo que hace”.
Sin
perjuicio de lo anterior, no escapa al presente análisis que Roxin últimamente ha sostenido que el dominio del hecho
puede asumir la forma de un dominio de la acción, de un dominio funcional del
hecho o de un dominio de la voluntad. Esta última forma, que es la que da lugar
a la autoría mediata, puede tener lugar mediante coacción o mediante error,
pero agrega como tercer medio de dominio de la voluntad –y aquí está la
novedad- el dominio por fuerza de un
aparato organizado de poder, partiendo de que los conceptos referidos al
hecho individual no son aplicables cuando se trata de crímenes de Estado, de
guerra y de organización. Vale decir, para este autor es posible fundamentar
entonces la autoría mediata del que da las órdenes cuando no concurren coacción
ni error .
Sin embargo, es claro para Roxin que su teoría solo resulta de aplicación
a los aparatos al margen de la legalidad:
“De
la estructura del dominio de la organización se deduce que éste sólo puede
existir allí donde la estructura
en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico , puesto que en
tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio
ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de
cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango
supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con
ello el poder de voluntad del sujeto de detrás...Una instrucción antijurídica no puede poner aquí la organización en movimiento; si es
obedecida, no se trata de una acción de la maquinaria de poder, sino de una
“iniciativa particular” llevada a cabo eludiendo su modo de funcionar, cuya
característica entonces suele ser también la ocultación cuidadosa con
respecto a los demás titulares de competencias de la organización. Así pues,
en tales casos no se actúa con el aparato, sino contra él, quedando excluidos
de entrada del ámbito del posible dominio de la organización. Faltan aquí
también, con arreglo al suceso externo, todos los presupuestos de la autoría
mediata, puesto que el individuo tiene que ser enrolado para el plan delictivo
en cada caso como interviniente individual y no cabe hablar de la
sustituibilidad a voluntad...” (Roxin, “Autoría y Dominio del Hecho en
Derecho Penal”, 1998, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A., pág. 274 y ss).
Con lo dicho, tampoco puede desde la
novedosa óptica propuesta, sustentarse en el caso que aquél “mandato de
ejecución” que el Magistrado endilgara a González constituya un supuesto de
autoría mediata.
Así las cosas, no quedan muchas alternativas, puesto que al
afirmar que se mandó a ejecutar, se reconoce implícitamente que González no
ejecutó. Y sin ejecución de la conducta ilícita, difícilmente pueda
sustentarse –como lo hace el Magistrado- una co-autoría. En efecto,
estimamos que esta nueva categoría del mandato de ejecución que se ha
pretendido introducir sin mucho fundamento, en modo alguno puede sostener
atribución ninguna de responsabilidad por la ejecución.
Ello así
por cuanto:
a) no cabe en los supuestos de la
autoría mediata –única categoría que interpone el instrumento como ejecutor
de una acción respecto de la cual el hombre de atrás conserva el dominio-, en
tanto ésta exige la posibilidad de dominar la voluntad mediante determinación.
La culpabilidad del instrumento excluye la autoría mediata; extremo éste último
que se ha comprobado “prima facie” en autos con la elevación a juicio
dispuesta por el Magistrado y que imposibilita también aplicar la tesis de
Roxin;
b)
no cabe en los supuestos de inducción/instigación: toda vez que en ellos se
exige que el instigador no ejecute la acción, ni conserve el dominio del hecho:
la instigación es una forma de participar en el delito de otro.
La complicidad ha sido descartada por el Magistrado, y tan solo en este
punto consideramos que el A-Quo tiene razón. En verdad, el judicante pretende
endilgar autoría como sea, y es ésa la única razón por la que ha omitido
considerar una eventual participación. Tan cierto es ello, que no sólo no
puede atribuirse con fundamento jurídico serio autoría a nuestro representado
en los hechos investigados, sino que tampoco puede endilgársele complicidad en
los contrabandos eventualmente cometidos por terceras personas, ante la ausencia
de los presupuestos requeridos para la complicidad: aporte doloso y aceptación
del aporte por parte del autor con conocimiento del partícipe de dicha aceptación.
c) no puede sostenerse simultáneamente que González
mandara a ejecutar a terceras personas y que al mismo tiempo sea coautor.
Tal afirmación encierra una contradicción jurídica insalvable, puesto que el
coautor debe co-ejecutar el hecho y
si manda ejecutar a terceras personas –como afirma el Magistrado- en modo
alguno pudo haber ejecutado. Pero
además, la co-autoría exige la decisión común al hecho como característica
esencial, y ninguna constancia incorporada en autos habilita tan siquiera la
presunción de acuerdo alguno entre nuestro ahijado procesal y quienes a la
postre resultaran procesados en estas actuaciones como ejecutores. Al respecto,
la decisión común al hecho deviene en requisito imprescindible puesto que es
lo que confiere una unidad de sentido a la ejecución, toda vez que la misma
resulta común y no individual. Sin la presencia de dicho requisito, ningún
sentido tendrá ya analizar la contribución que cada participante ha tenido;
vale decir, establecer qué clase de contribución
al hecho configura ya ejecución o simplemente aporte al hecho ajeno.
Concluyendo, el propio Magistrado
afirma que González, lejos de haber ejecutado personalmente las conductas ilícitas
investigadas, mandó a ejecutar a quienes tenían facultades operativas. Y ni
siquiera ha vertido una línea tendiente a demostrar que existió, en el caso,
una decisión común al hecho, de modo tal que no hay al momento posibilidad
ninguna de vincular la conducta atribuida a González –mandar a ejecutar- con
la endilgada a los operativos –efectiva ejecución-. Ha quedado sin sustento
pues, la co-autoría como categoría de participación en los hechos
investigados.
Lo anterior surge evidente en la siguiente trascripción:
"Por todo lo expuesto, debo anunciar que he
arribado a la conclusión ...... de que Antonio Erman González ha desplegado
una determinante actividad para la realización de los sucesos, en el marco de
la elaboración de los decretos y el falso destino inserto en ellos. Declarando,
que su intervención, ha quedado documentada dentro del ámbito de la Comisión
de Coordinación de Política de Exportación de Material Bélico y de los
propios decretos del Poder Ejecutivo nros. 1697 y 2283 de 1991. Recalcando, que
la intervención del nombrado, ha sido en extremo vinculante, obligatoria y
decisiva, a los efectos de que el injusto enrostrado se produzca, siendo para el
caso, su responsabilidad ineludible. Declarando, a la luz de los elementos de
cargo arrimados al legajo , que sin la participación del nombrado, los delitos
de orden público ventilados en autos, no podrían haberse cometido. Todo esto,
sustentado en la circunstancia de que su voluntad se basó en un acabado
conocimiento de su conducta y en su insustituible participación en los hechos.
Tal composición de elementos objetivos y subjetivos, me convencen
suficientemente en el sentido de afirmar que, Antonio Erman González participó
como COAUTOR, en los términos del art. 45 del C.P.
Todo ello, en la creencia de que, su participación ha sido un eslabón
imprescindible a los efectos de concretar las maniobras en estudio. En efecto,
se observa claramente en autos, que para la concreción de las maniobras aquí
estudiadas fue necesaria la concurrencia de varias voluntades o de distintas
personas, en aras de lograr el objetivo criminoso propuesto. De la concurrencia
de voluntades apuntadas, resulta claro que el Ministro de Defensa, por
sus obligaciones y responsabilidades como
jefe además de la D.G.F.M. y en su carácter de firmante de ambos decretos y de
la comisión interministerial, tenía ante sus ojos la operación en su conjunto
y la probabilidad más próxima o remota de dirigir su voluntad en forma
dominante hacia el efecto deseado y asimismo lograr que las otras voluntades que
finalmente concurrieran, converjan hacia el mismo fin deseado por el
autor...”.
Tal
como reitera el Juez, su consideraciones no dejan de ser meras declaraciones
–en tanto carente de sustento fáctico jurídico- puesto que el Magistrado
declara pero no funda ni mucho menos brinda argumentos que permitan conocer la
valoración probatoria que lo guiara a formar convicción en el sentido
declarado.
Así
las cosas, ha quedado claro que nuestro ahijado procesal no ha intervenido en la
comisión de delitos de contrabando calificado en calidad de autor –puesto que
no ejecutó-, coautor –no ejecutó ni tomó decisión común ninguna con los
ejecutores-; autor mediato –no determinó a los ejecutores mediante el dominio
de la voluntad, ni éstos actuaron atípica ni justificadamente-; instigador y/o
cualquier otra forma de complicidad/participación –no creó el dolo en los
eventuales ejecutores ni brindó a éstos ayuda ninguna que fuera aceptada por aquellos-. Insistimos en los hechos:
designó a Sarlenga pero durante su gestión contemporánea con la de González,
no se gestó ningún decreto; no salió ningún embarque; no recomendó ni
sostuvo su permanencia en el cargo por ninguna vía, ni formal (ya no era
Ministro) o informal (recurre a
otra persona para mantener su puesto); tampoco tuvo participación, decisión ni
injerencia en la Aduana que depende de otra área Ministerial.
4) De los requerimientos del Tipo
Subjetivo: el dolo.
Como
muestra de la confusión dogmática en dicho estadio, transcribimos:
"Desde ya adelanto
que... por los elementos que más adelante he de mencionar, no me alisto en la
postura en la que, González, parece enrolarse. Para el caso, entiendo, resulta
por demás excepcional, en el contexto, el
planteo de justificación como consecuencia de la ignorancia abarcativa de una actitud negligente o supeditada
a la participación de terceras personas, facultadas para tomar los recaudos
que debió haber
tomado el titular de la cartera de
Defensa. Destacando, desde ya, que esas
contingencias, de ninguna manera disculpan, el comportamiento llevado a cabo
por el imputado".
Cada resaltado se vincula con un
estrato autónomo de la teoría del delito y deviene a todas luces confuso
argumentar que un planteo de justificación –perteneciente en exclusiva al
estrato de la antijuridicidad donde sólo cabría evaluar la presencia/ausencia
de tipos permisivos/causas de justificación- sea producto de ignorancia y/o
actitud negligente –determinantes de la tipicidad por imprudencia pero jamás
vinculados en modo alguno a la justificación-. Tampoco el planteo de
justificación puede depender o hallarse supeditado a la participación de
terceras personas -problemática propia del concurso de personas en el delito
sin contacto con la categoría justificante-. Por último,
la justificación, la estructura típica imprudente y la eventual participación
de terceras personas ninguna relación guardan con la eventual posibilidad de
disculpa del comportamiento, extremo reservado al estrato de la culpabilidad
donde se analizan la presencia/ausencia de los presupuestos que habilitan la
reprochabilidad de la conducta.
El
párrafo transcripto parece redactado por algún partidario de la Escuela de
Kiel, que legitimara en épocas pasadas el nacional-socialismo mediante la
destrucción y aniquilación de las categorías dogmáticas, en desmedro de la
seguridad jurídica y los logros constitucionales de protección de bienes jurídicos,
principio de legalidad y principio de culpabilidad, bajo el oscuro lema de la
Defensa Social.
Volviendo al tema específico, se dice en la resolución que :
“Otra
vez, esa supuesta actitud negligente, ha
derivado, en una muestra de total desinterés que no hace más que presumir que
el autor debió de haberse representado la posibilidad
de que estos hechos se produzcan, máxime teniendo en cuenta el grado
de capacitación que éste ostentaba, su situación de mando y su estrecha vinculación con Fabricaciones Militares y el Ejército
Argentino.
Tales elementos no hacen más que sugerir, que el imputado se
habría conformado con el resultado delictual
de su permanente falta de compromiso con el cargo, todo esto, con
independencia de que realmente hubiera querido
que ese resultado se produzca de la manera acaecida.
En el mismo marco, resulta notable que, el imputado, siendo Ministro de
Defensa, no se haya
instruído como debiera en cuanto al plexo
normativo regulador de su función....Esa ignorancia
deliberada, se concreta en no saber ni esforzarse por conocer aquello que puede
y debe conocerse (conducta debida). Por todo ello, las
responsabilidades del autor se multiplican, debiendo responder por las
consecuencias de sus actos, sus omisiones o las acciones derivadas de su omisión..."
Creo
oportuno señalar que la tradicional definición del dolo que requería para éste,
además de la representación o el conocimiento de la realización del tipo
(elemento cognitivo), también un elemento volitivo (la voluntad), ha sido
puesta en duda por la dogmática más moderna –Frisch, Jakobs, Schmidhäuser,
Köler, etc.-. La evolución, si bien iniciada en el ámbito de la omisión
–el que omite no quiere realizar algo-, se trasladó al campo de la tipicidad
activa afirmando que quien conoce el peligro concreto generado por su acción y
actúa es porque, al menos, tiene una clara actitud de menosprecio por la
seguridad del bien amenazado –posición ésta a la que por momentos parece
adherir el Magistrado-. Sin embargo, esta doctrina que define al dolo como
conocimiento, no duda en excluirlo cuando tal conocimiento no existe en el caso
concreto. Y es precisamente en este punto donde el Juez A-Quo yerra, puesto que
reemplaza al conocimiento exigido por la exigencia de conocimiento o, hasta
incluso, por la presencia de una “negligencia deliberada”: llega incluso a
sostener en el caso un dolo eventual; extremo que no condice con la definición
de dolo como conocimiento, puesto que al eliminarse el elemento volitivo todas
las formas del dolo (directo, indirecto y eventual) tienen el denominador común
del conocimiento del peligro concreto y ya no tiene razón de ser mas que una única
forma de dolo. Así resulta sumamente sencilla la distinción entre dolo y
culpa: no mas la antinomia voluntario/involuntario o deseado/no deseado, la
cuestión se define por conocimiento –dolo-/ desconocimiento –culpa-.
Claramente explica Jakobs:
“Las
consecuencias de una inadvertencia o de un descuido no las ha valorado el autor
imprudente, porque le eran actualmente desconocidas; no existe, pues, para él,
certeza alguna de que el resultado de comportamiento le vaya a ser grato, o al
menos aceptable, y de hecho, al contrario que en los delitos dolosos, si dicho
resultado se produce tampoco lo podrá aceptar. En la imprudencia la situación
se distingue de la del dolo no sólo por la falta de conocimiento de las
consecuencias, sino también por la aceptabilidad no dilucidada de las
consecuencias: las consecuencias dolosas son aceptables, pues si no el autor
no obraría, mientas que por el contrario en las consecuencias
imprudentes su aceptabilidad permanece abierta en el instante del hecho...”
(Derecho Penal, Parte General –Fundamentos y Teoria de la imputación-,
Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid 1997, págs. 32/313).
Sin
embargo, el Magistrado –tal como surge del párrafo trascripto supra-
reemplaza el conocimiento exigido por el dolo por la suposición de una
actitud negligente, que sostiene el sentenciante, debió ser superada. Se
aleja así de los postulados funcionalistas a los que habría adherido, para
sostener que tal actitud negligente deviene demostrativa de un desinterés
respecto del posible resultado. Pero, como el mismo afirma, el desinterés en el
resultado fue producto de su impericia, vale decir, de su desconocimiento.
Desconocimiento éste que excluye el dolo, tal como explica el autor citado:
"...si
hay desconocimiento de la realización del tipo se excluye el dolo, sin
que importe el motivo del desconocimiento. De este modo, el límite del dolo
se determina, al menos en un lugar, rígidamente según hechos psíquicos
(conocimiento, desconocimiento), pero no según la valoración de estos hechos.
A causa de esta sujeción rígida, queda descartada desde el principio la
integración, axiológicamente sin fisuras, de los límites del dolo en el
sistema de la imputación: Si, en caso de actuar cognosciblemente de modo
injusto, el conocimiento falta por motivos que según la sistemática general
gravan al autor (indiferencia), falta no obstante el dolo... Quien no repara en
las consecuencias de su actuar porque, en caso de actuación cognosciblemente
injusta, el ámbito en que caen las consecuencias no le parece digno de
consideración, obrará a lo sumo imprudentemente (obra y autor cit. págs.
313/314).
Es
decir que, partiendo de la creación de una situación de riesgo no permitida,
jamás puede hacerse derivar de una actitud negligente la prueba del total
desinterés que habilite presumir que en el caso debía representarse la posibilidad de
producción de resultados lesivos; ello constituye una total incongruencia dogmática,
puesto que mezcla postulados de la escuela funcional sistémica (v. gr-. creación
del riesgo no permitido) con otros de escuelas clásicas o neo clásicas y
finalistas para fundar la existencia del dolo eventual con sustento en la
presunción de desinterés del autor, más allá de la inconstitucional presunción
de culpabilidad que conlleva el análisis según la terminología poco feliz
empleada por el Magistrado. En
pocas palabras, para el funcionalismo, la tipicidad dolosa nunca puede derivar
de una actitud negligente, toda vez que la negligencia en tanto tipicidad
culposa implica desconocimiento de la creación del riesgo no permitido.
Yerro
dogmático que surge claro de las siguientes expresiones:
"En
el mismo marco, resulta notable que, el imputado, siendo Ministro de Defensa, no
se haya instruído como debiera en cuanto al plexo normativo regulador de su
función....Esa ignorancia deliberada, se concreta en no saber ni esforzarse por
conocer aquello que puede y debe
conocerse (conducta debida)..."
También
sorprende que en el transcurso de la resolución se intente reforzar la
existencia del dolo abandonando el camino que se venía transitando -pese al
desconocimiento alegado se imputaba que en mérito a la función desempeñada
debía conocerse-, pasando a sostener ahora que sí existía el
conocimiento que antes se había descartado, aunque no encuentre probado
el deseo de producción del resultado.
En tal sentido, el A-quo dice:
"En
atención a lo expresado, el imputado ha obrado con dolo por cuanto tuvo
conocimiento del peligro concreto de que el material fuera desviado y atento a
ese conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado y no obstante
ello, obró en la forma en la que lo hizo (firmó los decretos y el dictamen de
la comisión), en consecuencia su decisión equivale a la
ratificación del resultado. Una esperanza
infundada del resultado revela, en realidad, la indiferencia del imputado, pero
de modo alguno puede ser alegada como fundamento de la exclusión del dolo. Este
solo se puede excluir, como dolo eventual, cuando las medidas que el autor ha
tomado para evitar el resultado le hubieran generado
un error sobre el peligro real y concreto de su acción.
Medidas que a todas luces son poco serias para la eliminación del peligro que
conoce como tal. La aceptación del resultado existe cuando el autor ha
preferido la ejecución de la acción peligrosa, a la evitación de sus posibles
consecuencias...."
"...Por
otra parte, entiendo que, con independencia de que el resultado haya sido
deseado por el autor, el riesgo que se permitiera el imputado, resulta
suficiente como para teñir de doloso su comportamiento en virtud de que ha
puesto al bien jurídico protegido en una situación de extrema
peligrosidad, aunque no hubiera, en concreto, perseguido el resultado típico,
debido a que, mas allá del
reconocido desconocimiento de la regulación
o su actitud negligente, el imputado, habría demostrado un total desinterés
respecto del posible resultado derivado de su impericia..."
Pero lo más llamativo es que nuevamente contradice la línea argumental
con la que pretendía justificar la existencia de un probable dolo eventual,
basado en el total desinterés respecto del posible resultado derivado de su
impericia aunque no lo hubiera perseguido, y pasa a afirmar ahora la categórica
presencia del dolo directo en la conducta del González:
"...no
puedo mas que concluir en que me adhiero a la postura del dolo directo requerido
para el delito de contrabando calificado enrostrado. Sin embargo, como más
adelante he de precisar detenidamente, de
atenerme a los argumentos esgrimidos por los imputados y sus defensas -de los
que no soy partidario- de igual manera nos encontraríamos sujetos al dolo
eventual, también requerido para la calificación de autos"
Sin
perjuicio de lo anterior, dable resulta destacar que el Magistrado ha dedicado
un capítulo de la resolución que criticamos, al análisis de la faz subjetiva
de la conducta cuya comisión endilga a González.
Oportunidad ésta desaprovechada por cuanto si se pretendía clarificar
adhesión alguna a los postulados de la teoría funcionalista de la imputación
objetiva, sólo se ha logrado tergiversar sus criterios para acomodar los
requerimientos de la tipicidad objetiva -desvirtuando a tal fin el instituto de
la elevación del riesgo más allá de lo permitido-, con cuestiones propias de
la problemática de autoría. Por otra parte, la dificultad de manejar en el
caso el concepto de dolo exclusivamente como conocimiento, condujo a que también
en el tipo subjetivo se recurriera al agiornamiento de sus postulados con otros
más maleables que permiten aplicar diversos criterios para sustentar la
existencia ora de un dolo eventual, ora de uno directo.
El
corolario resulta nefasto para las exigencias constitucionales de la dogmática
penal en un Estado de Derecho puesto que la
tergiversación de algunos criterios y su mezcla con otros ajenos ha dado lugar
a una nueva dogmática cuyas notas salientes se resumirían en:
1)
una nueva categoría delictiva que afecta el principio de igualdad ante la ley:
Funcionarios Públicos que en ejercicio de su cargo hubieran integrado el
Gobierno como estructura organizada de poder;
"Continuando
con el desempeño de un cargo público, dicho cargo, al ser crucial para un
estado, se encuentra más regulado y genera mayor expectativa..."
2)
un nuevo bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro solo puede provenir de
los sujetos indicados en el item anterior, cualquiera fuera la conducta
desplegada, extremo que afecta el principio de legalidad: La sociedad/Estado.
"...el
daño potencial que puede causar es más grave que el del ciudadano normal,
reitero: se daña al estado, con las consecuencias que ello acarrea...”
3)
una nueva categoría de culpabilidad que vulnera la presunción de inocencia de
raigambre constitucional e invierte la carga probatoria -violándose el
principio de culpabilidad-: la presunción de RESPONSABILIDAD FUNCIONAL respecto
de los funcionarios indicados en el primer item, por las consecuencias que se
puedan llevar a cabo tanto a nivel personal, nacional como internacional. A tal
fin, se erradica la posibilidad de que tal nueva categoría delictiva pueda
hallarse incursa en delitos imprudentes, transformándose la negligencia
funcional en ineficiencia dolosa
para el cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo que se desempeña,
estableciéndose además que en todos los supuestos excederá
para esta categoría delictiva la tipicidad de los arts. 248 y 249 del
C.P.
“Por
ello, el funcionario debe cumplir eficientemente con las obligaciones inherentes
al cargo que desempeña. No hacerlo así produce una acción generadora de un
peligro jurídico desaprobado y, no obstante ello, decide continuar con una
conducta indebida. Debido a que, esa decisión equivale a la ratificación del
resultado. Por cuanto, este funcionario no pudo ignorar que su acción superaba
los límites del riesgo permitido. Por lo tanto, sobre estas bases no es posible
eliminar el dolo, dado que, una esperanza infundada en la no producción del
resultado (desvío o cambio de destino del material) revela, una indiferencia
del funcionario, que bajo ningún modo, puede ser alegada como fundamento de
exclusión del dolo. Mas aún, quien se pone en una situación de ignorancia,
llamémosle deliberada, es decir no querer saber aquello que puede o debe
conocer, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias de dicho accionar
(posibilidades del origen del desvío en el que participa), y por tanto debe
responder por éstas...”
Esta nueva concepción de la culpabilidad, deviene además cumulativa. En
efecto, el funcionario será tantas veces responsable cuantos cargos públicos
ocupe:
“Todas
estas apreciaciones...son doblemente atribuíbles al Ministro de Defensa Antonio
Erman Gonzalez en su mixta función de: Ministro para ambos decretos, y firmante
del acta de la Comisión de Coordinación de Política de Exportación de
Material Bélico ("Tripartita") en relación al decreto N.2283.
Tamaños desaciertos responden, según creemos, al arbitrario manejo de
la teoría del delito que se ha hecho en el auto criticado. En efecto, se han
aplicado institutos dogmáticos según necesidades de fundamentación: ora
sustituyéndose las exigencias y requisitos propios de las diversas categorías
análiticas por otros de creación sui generis, ora interpretando erróneamente
los postulados doctrinarios.
Lo
anterior también ha pasado con la posición de garante en que se pretende
colocar a nuestro representado, violando la prohibición de regreso que limita
el versarii in re ilícita.
En efecto, ya para concluir diremos que ha escapado al análisis del
Magistrado que la posición de garante excluye la imputación en los supuestos
de prohibición de regreso, puesto que lo contrario conduce ineludiblemente a
una responsabilidad objetiva incompatible con el reproche personal que
fundamenta el principio de culpabilidad penal de raigambre constitucional. Y
esto último es lo que ha ocurrido en autos, cuando el Magistrado se esfuerza en
endilgar a González el “mal uso” de los decretos firmados por parte de
terceras personas que valiéndose de tales documentos lícitos –extremo también
advertido y destacado por el Juez-
ejecutaron los contrabandos investigados.
Ya explicamos al respecto, que tal atribución deviene imposible desde el
ámbito propio de la autoría. También explicamos que no ha sido posible
acreditar la existencia de los requerimientos típicos objetivos cuanto
subjetivos de la figura en trato respecto de las conductas desplegadas por González
en su calidad de firmante de los documentos.
Es que en el caso, sólo se encuentra probado que el desvío del destino
del material bélico cuanto el
exceso del mismo, han sido ejecutados fuera de los márgenes propios de actuación
de González, por personas que ninguna vinculación tenían con él, y endilgar
el “mal uso” de los lícitos decretos firmados por González deviene
violatorio de la prohibición de regreso.
Lo anterior surge claro aún para el máximo exponente de la imputación
objetiva :
“Grados
de supuestos en que falta la imputación: La
responsabilidad por un delito de resultado mediante comisión decae
cuando una acción llega a ser causal de un resultado típico sólo porque
un tercero desvía, sin relación con el agente las consecuencias de la acción
hacia el daño...Se trata del ámbito de la prohibición de regreso que se
expone en relación con la teoría de la autoría y la participación...La
limitación de responsabilidad afecta naturalmente también a los hechos
imprudentes...La realización del tipo se define aquí como consecuencia de la
voluntad del que lleva a cabo la desviación y de ese modo queda distanciada del
agente anterior...” (Jakobs, obra cit. Pág. 257 y ss).
Y sin embargo, tales enseñanzas no
parecen haber sido aprehendidas por el Magistrado, según se advierte en el
siguiente párrafo:
“Por
lo tanto, existe una directa vinculación entre los Decretos y el contrabando
probado y consumado, todo ello en virtud de que, sin la presencia de los mismos,
dentro del contexto aduanero, el resultado de ésta operación de exportación
aquí estudiada necesariamente debió ser otro. Que
quede claro, que no se está sugiriendo alguna ilicitud emergente de los
decretos de
marras, debido a que entiendo los mismos
han emanado de la autoridad competente, en el marco de la Ley y dentro de los
alcances que esta le da. Sin embargo, no
dejo de considerar que ellos, han sido origen y ordenamiento autónomo en las
exportaciones estudiadas que, como se ha probado, han estado plagadas de
ilicitudes...”
De
esta forma, el Magistrado endilga el desvío ejecutado por terceras personas
mediante el mal uso de los decretos de origen lícito, a quien firmara estos últimos:
se ha vulnerado la prohibición de regreso. Tampoco se explica fundadamente por
qué si estos decretos emanan del Poder Ejecutivo y son refrendados por tres
Ministros, la supuesta responsabilidad recae sobre uno sólo de los ministros
firmantes. ¿Acaso el A quo supone que todos los demás intervinientes fueron
engañados, presionados o exigidos a participar en la autorización dispuesta en
los mismos?
Excma.
Cámara, por estas razones, las expuestas en nuestra motivación sucintamente,
las que surgen de las declaraciones y presentaciones efectuadas por nuestro
ahijado procesal y por las que suplirá el más elevado criterio de VE.
solicitamos se revoque el auto apelado en todos sus puntos disponiéndose la
inmediata libertad de Antonio Erman González con lo que se
HARA JUSTICIA.-